裁判字號：最高法院99年台上字第7396號刑事判決
裁判日期：民國99年11月25日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七三九六號上訴人甲○○上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月十日第二審判決（九十八年度上訴字第一七三０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第二五八一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○經由應召站業者得知以假結婚方式引進大陸地區女子從事性交易，可抽取豐厚之費用，乃四處尋覓資力不佳可出面擔任名義配偶之人，適於理容中心認識泊車人員陳○輝（另案經判處罪刑），即與陳○輝及大陸地區綽號「 阿娟 」之不詳姓名年籍成年女子，共同基於使大陸地區女子得以結婚名義申請來台從事性交易以營利之犯意聯絡，約定由無結婚真意之陳○輝前往大陸地區與大陸地區女子藍○（案發後已遣返大陸）假結婚，使藍○得以進入台灣地區，並由上訴人、「阿娟」以經紀人身分介紹藍○至 謝學章 （另案經判處罪刑）所經營之應召站從事性交易。謀議既定，陳○輝即於民國九十六年一月六日前往大陸地區，並於同年月十日與藍○至公證處辦理結婚公證。嗣返台後，即於同年二月八日前往內政部入出國及移民署（下稱移民署）填具大陸地區人民入出台灣地區申請書，連同結婚證書、公證書及財團法人海峽交流基金會證明書文件，以配偶來台團聚為由，申請大陸地區人民入境來台；經移民署承辦人員多次面談及實質審查後，於同年十月二十五日始通過面談，並於九十七年一月三日發給藍○中華民國台灣地區旅行證，使藍○得以形式上合法之探親名義，於九十七年六月六日持上開旅行證非法進入台灣地區。藍○入境台灣後，為應付排定之第二次面談，即被安排暫住陳○輝家中，於九十七年六月十八日面談通過後，乃由上訴人、綽號「阿娟」之人安排至上開應召站從事性交易以營利，上訴人並擔任車伕（上訴人所涉妨害風化部分，經另案判處罪刑）負責載送藍○前往台北縣市各旅館從事性交易，並約定按月支付新台幣（下同）三萬元予人頭老公陳○輝。嗣於九十七年六月二十日下午四時許，在台北市○○區○○路三段十一號之○○飯店附近，上訴人搭載藍○前往上址從事性交易時為警當場查獲，乃查悉上情。因認第一審判決論處上訴人共同犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人之第二審上訴。固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該審判外陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據。是該法條第三款規定「滯留國外或所在不明『而』無法傳喚或傳喚不到者」，稽其前後文義及立法意旨，所謂「無法傳喚或傳喚不到」，顯係指該被告以外之人「滯留國外或所在不明」而言，亦即以「滯留國外或所在不明」為其前提，倘無滯留國外或所在不明之情形，無該條款之適用。原判決理由係以證人藍○於案發後之九十七年十一月二十五日經遣返大陸，已經第一審法院查明屬實，有其公務電話紀錄在卷足佐，因認渠雖無法於審理中由上訴人及其選任辯護人為對質詰問，然渠警詢所供因具有「較可信之特別情形」及為證明上訴人本件犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，應具有證據能力（見原判決第二、三頁）。然藍○係大陸地區人民，於本件案發後原審審理時固已經遣返大陸，然渠住於江西省高安市○○鎮○○路○號，而上訴人之原審選任辯護人於原審並已具狀陳報該證人上開住址，請求透過財團法人海峽交流基金會及大陸地區海峽兩岸關係協會送達其傳票，使之出庭，俾對其為對質詰問（見原審卷第十一頁背面），此足見該證人並未有上開規定所指「滯留國外或所在不明，而無法傳喚或傳喚不到」情形。則原判決理由以上開情由，逕認該證人於警詢所為審判外陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，應有證據能力，乃執之為上訴人犯罪之主要論據，其採證即難認為適法。㈡藍○於九十七年七月十四日第三次警詢，固曾供稱伊與陳○輝係假結婚，而於九十七年六月六日來台，並於同年月二十日起，外出賣淫等情。然又稱伊係經由綽號「阿娟」之大陸女子介紹，與陳○輝辦理假結婚，伊不認識甲○○云云，另於偵查中亦具結稱伊係經「阿娟」介紹，與陳○輝假結婚來台等語，均未指稱上訴人對其以假結婚來台，並從事接客賣淫之行為係知情參與，甚至表示渠不認識上訴人。而藍○另案於陳○輝違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件審理時，曾到庭結證且稱，伊未向陳○輝說過（指來台賣淫之事），伊不知陳某是否知道伊來台灣係要從事性交易工作，因這部分都是「阿娟」安排的等語，則上訴人縱有介紹藍○與陳○輝以假結婚方式來台，然渠主觀上是否自始即有藉此以營利之意圖，尚非全無斟酌餘地。即陳○輝因之亦經台灣台北地方法院以九十七年度訴字第一五二五號判決，論以共同犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之使大陸地區人民非法進入台灣地區（累犯）罪刑（見一七三七七號影印卷第十二、十三頁、第一二四、一二五頁、原審卷第六十二頁）。凡此係對上訴人有利之證據，原判決未說明不採之理由，尚嫌理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十一月二十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月一日
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