裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第673號刑事判決
裁判日期：民國102年04月30日
裁判案由：家暴殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第673號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳建瑋選任辯護人法律扶助基金會王志傑律師上列上訴人因被告家暴殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院
101年度訴字第373號，中華民國102年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第13476號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳建瑋殺人未遂，處有期徒刑貳年陸月。扣案之打火機壹只沒收。
犯罪事實
一、陳建瑋與 陳建明 係兄弟關係，與渠等母親 陳黃勤 及陳建明之妻 夏元真 共同居住於臺北市○○區○○路2段291巷31號房屋，為家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員。陳建瑋於民國101年6月19日18時許飲酒後（尚未達於因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形），在上開住處，與陳建明因分擔網路費用之問題發生口角，陳建瑋因遭陳建明言語譏諷而心生怨恨，於同日22時10分許，竟基於殺人以及放火燒燬現供人使用之住宅之犯意，先至屋外打開其所有之車牌號碼000-000號重型機車之油箱蓋，將上開機車放倒後，以路邊隨拾而來之保特瓶接裝油箱內之汽油，再將汽油澆淋於其頭部，並手持其所有之打火機1個，進入屋內強行抱住陳建明，並揚稱「要跟你同歸於盡」等語，惟陳建明將陳建瑋手中之打火機打落地面，始未釀成陳建明死亡及燒燬現供人使用住宅之結果而不遂。嗣經陳建明之妻夏元真報警，為趕赴現場之員警當場查獲，並扣得保特瓶
1個、打火機1只，而知悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人陳建明、陳黃勤、夏元真於警詢時之陳述，屬傳聞證據
，被告、辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷第23頁背面、33頁背面、34頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
㈡本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、訊據被告陳建瑋對於有以汽油澆淋於其頭部後，手持打火機，強行抱住被害人陳建明，並口稱要同歸於盡等事實供認不諱，惟矢口否認有何殺人及放火燒燬現供人使用之住宅等犯行，辯稱：伊只是要嚇被害人，並不是真的要同歸於盡云云。辯護人為其辯護稱：被告僅盛裝100CC左右的汽油，目的只是嚇嚇被害人，且被告考量汽油接觸皮膚會有不適感，所以未將汽油潑灑在被害人身上，自無殺害被害人之故意存在。又被告並未將保特瓶內的汽油另行潑灑於屋內他處，而被告力量大於被害人，如果被告真的有意造成傷害，並非被害人可以阻擋，且事發之後被告與被害人並未再發生任何口角及言語衝突，均可證被告並無殺人或放火之故意等語。經查：
㈠被告於上揭時、地飲酒後，因與被害人發生口角，乃隨手撿
拾路邊之保特瓶，盛裝其所有之重型機車內之汽油，並將汽油潑灑於被告自己之頭部後，手持打火機，至其與被害人陳建明夫婦及其母陳黃勤共同居住之屋內抱住被害人，並揚言要同歸於盡，惟經被害人將被告手中之打火機打落地面，而未點火等情，均據被告坦承不諱（見偵查卷第5頁反面、6、32、33頁、原審卷第16頁反面、46至48頁），核與證人即被害人陳建明、證人即被告之母陳黃勤、陳建明之妻夏元真等人於警詢及證人陳建明於原審審理所證情節大致相符（見偵查卷第7至11頁、原審卷第40至44頁），並有扣案之保特瓶1個、打火機1只、臺北市政府警察局大安分局扣押筆錄、現場照片2張、酒精濃度測試單等件在卷可佐（見偵查卷第12至14、22、26頁），被告此部分之自白核與事實相符，堪予採信。
㈡又被告於警詢時雖陳稱：在本件案發前曾至便利商店購買啤
酒飲用等語（見偵查卷第6頁），且其經警以呼氣測試酒精濃度為0.68（MG/L），有刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表可憑（見偵查卷第21頁），然被告於飲酒後，始將其所有之機車放倒在地，打開油箱蓋，讓汽油流出，並以保特瓶盛裝後持以犯罪，足徵被告對於犯案過程意識清楚，並未因飲酒而達於精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形。
㈢被告雖以前詞置辯，惟按行為人主觀上有無殺人之犯意，應
綜合當時行為時之客觀情狀、所用凶器類別、行為之危險性各情為斟酌取捨。查被告以汽油潑灑於其頭部後，手持打火機，並抱住被害人等情，已如上述。證人陳建明復證稱：伊跟被告扭打，有汽油味、打火機，被告是口頭上講要同歸於盡，但是被告沒有點，所以伊趕快制止，否則點起來可能會爆炸；被告抱住伊之後，伊身上有沾到汽油，伊有看到被告拿打火機，伊知道被告一直想要點，但是沒有機會點，事實就是這樣，被告口頭上講要跟伊同歸於盡，且把伊抱住，伊也怕死，被告拿打火機伊當然想辦法制止，因為被告也喝醉酒，伊一直告訴被告要清醒，火點起來就完了；（問：依你身為被告哥哥的身分，你覺得被告當天真的有要跟你同歸於盡的意思？）被告就是一直這樣講，當時因為渠等之前就有口角，伊的判斷就是當時一定要將打火機打掉，火燒起來就不得了等語綦詳（見原審卷第41、42頁反面、44頁），足見證人陳建明已經因被告之行為，深刻地感受到生命遭受威脅。再審酌被告與證人陳建明發生口角，依其行為觀察，堪信被告氣憤異常，被告當時有飲酒，行事更易衝動，復以其頭淋汽油、手持打火機、強行抱住證人陳建明、揚言欲同歸於盡等等客觀情狀判斷，被告當時應有點火之意圖，當可確認無誤。再者，汽油為易燃物質，以汽油潑灑於人體後於屋內引燃，將一發不可收拾，對於人體之生命、身體有高度危險性，並可能延燒房屋，致屋毀人亡，此為被告與一般智識成熟之人所具備之常識，被告既有點火意圖，對於其行為可能造成證人陳建明死亡、住宅起火燒燬等實害結果，當有主觀上之認識無訛。從而，被告於行為時，有殺人與放火燒燬現供人使用住宅之故意與意圖，昭昭甚明。
㈣辯護人固以前詞置辯，然汽油為易燃性甚高之物質，縱使量
非甚多，潑灑於人體後點火引燃，仍足以致人於死，被告潑灑之汽油數量固可作為判斷其主觀犯意之參考，但不能為絕對標準，況被告究竟潑灑多少汽油於自身，因汽油有高度之揮發性，難以保存，扣案之保特瓶已成空瓶，難以從事後跡證推論被告潑灑汽油之數量，是辯護人稱被告僅盛裝100CC之汽油云云，尚乏所據。又被告是否有將汽油潑灑於證人陳建明身上或屋內他處，係屬被告犯罪手段之選擇，被告既將汽油潑灑於自身後強行抱住證人陳建明，其危險性自不亞於直接將汽油潑灑於證人陳建明身上，對此，證人陳建明亦證稱：被告抱住伊之後，伊身上有沾到汽油等語（見原審卷第41頁反面），足以證之。再者，證人陳建明復證稱：伊跟被告扭打的情況下，判斷當時很危險，所以用出全力等語（見原審卷第43頁），是證人陳建明處於生命危險之下，其力量是否不足以阻止被告，尚難遽論，不能以證人陳建明有能力阻止被告之犯行，即反推被告並無殺人之犯意。至於被告犯行遭阻止後，有無嘗試續行犯行，或許可以推知其犯意之堅決程度、是否懸崖勒馬等情狀，但與行為時之犯意係屬二事，並無絕對關連，尚不能憑此論斷。
㈤綜上，被告將汽油淋於自身頭部後，持打火機抱住被害人，
欲與其同歸於盡，當有殺人與放火燒燬現供人使用住宅之故意無疑，被告所辯，尚無可採。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑㈠「按刑法上預備犯與未遂犯之區別，以是否已著手於犯罪行
為之實行為準；所謂著手，係指對於犯罪構成事實開始實行者而言。上訴人已將保特瓶裝之汽油潑灑在舞廳內第15號桌上及地面，並由「 安仔 」持打火機欲點燃時，經他人發覺制止，為原判決合法認定之事實，則上訴人顯已著手於放火行為之實行，非僅止於預備階段」、「上訴人將汽油自住宅門縫傾倒入內，手持打火機欲點燃汽油，已密接於放火罪構成要件之行為，顯已對於放火之犯罪構成要件事實開始實行，自屬放火罪之著手」，此有最高法院90年度台上字第890號、93年度台上字第3092號判決意旨可資參照。
㈡次按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害
之行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第
1款、第2款分別定有明文。本件被告為被害人之兄弟，屬家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，被告所為本件犯行，雖屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，故此部分之犯行應依刑法之規定予以論罪科刑。
㈢再查本件案發處所，於被告行為時，係被告與被害人陳建明
、陳建明之妻夏元真、其母陳黃勤之住所，當為現供人使用之住宅無疑。核被告所為，係犯刑法第173條第3項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪、及同法第271條第2項之殺人未遂罪。被告以一個著手放火之行為，而同時觸犯上開兩罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之殺人未遂罪處斷。被告已著手於放火之行為而未發生燒燬現供人使用之住宅及被害人死亡之結果為未遂犯，爰依刑法第25條第
2項之規定，減輕其刑。又按刑法第271條第2項殺人未遂罪，依同法第25條第2項規定減輕後，其最輕法定本刑仍為「5年以上有期徒刑」，然同為殺人未遂者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同（如被害人是否受傷及受傷之程度），其犯罪行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以5年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。以本件犯罪情節而論，被告雖因一時怨恨，將汽油澆淋於其頭部，強行抱住被害人，手持打火機欲點燃，並揚稱要跟被害人同歸於盡，然因其手中打火機遭被害人打落而未遂，實際上被害人並未遭受傷害，且被害人於原審及本院審理時均稱同意原諒被告，請給被告一個自新機會（見原審卷第48頁反面、本院卷第24頁），其惡性情節尚非重大，本院認縱處以最低之有期徒刑5年，亦屬過重，犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減輕之。
四、原審以被告犯行，事證明確，予以論科，固非無見。惟被告因一時怨恨，將汽油澆淋於其頭部，強行抱住被害人，手持打火機欲點燃，並揚稱要跟被害人同歸於盡，已密接於放火罪及殺人罪構成要件之行為，顯已對於放火及殺人之犯罪構成要件事實開始實行，自屬放火罪及殺人罪之著手，雖因該打火機遭被害人打落而未遂，仍應構成放火罪及殺人罪之未遂犯，原判決認被告所為僅成立預備放火罪及預備殺人罪，尚有未當。檢察官執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告遇事不思循理性溝通途徑解決，面對骨肉至親，仍以如此劇烈之手段欲同歸於盡，行為危險性甚高，犯後又未能全然坦承犯行，本應予重懲。惟念其近期無重大科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可，犯後已向被害人表示歉意，被害人當庭表示：吵架沒好話，被告負責媽媽生計，既然被告道歉，只要沒有下次，就同意原諒被告，請給被告一個機會等語（見原審卷第48頁反面、本院卷第24頁），足見被告已取得被害人之諒解，目前被害人仍與被告同住，彼此相處並無問題，被告職業為水泥工，月收入約新臺幣3萬元，需扶養母親等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。至扣案之打火機1只，係被告所有且供本件犯行所用之物，此為被告所自承（見原審卷第16頁反面），應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。至扣案之保特瓶1個，為被告路邊撿拾而來，亦據被告供承在卷（見原審卷第46頁反面），其並非被告所有之物，亦非違禁品，爰不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第173條第3項、第1項、第271條第
2項、第1項、第25條第2項、第55條、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉成焜到庭執行職務。
中華民國102年4月30日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官江翠萍法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國102年4月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第173條（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。