臺灣高等法院102年度上易字第517號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第517號刑事判決

裁判日期：民國102年04月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第517號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告蘇明正上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）101年度易字第3857號，中華民國101年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署〈更名前為臺灣板橋地方法院檢察署〉101年度毒偵字第6585號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蘇明正前因㈠施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以91年度毒聲字第1227號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年8月2日執行完畢釋放出所；㈡復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經同院以95年度易字第2547號判決判處有期徒刑4月確定；㈢因持有毒品案件，經同院以96年度易字第794號判決判處有期徒刑3月，嗣經同院以96年度聲減字第7528號裁定減為有期徒刑1月又15日確定；㈣因施用毒品案件，經同院以96年度易字第696號判決判處有期徒刑4月確定；㈤因施用毒品案件，經同院以96年度簡字第2277號判決判處有期徒刑4月確定；㈥因施用毒品案件，經同院以96年度簡字第4343號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定；㈦因販賣毒品案件，經本院以96年度上訴字第2958號判決判處有期徒刑3年8月，並經最高法院以96年度台上字第7259號判決駁回上訴確定。前揭編號㈡、㈣、㈤所示3罪嗣經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第2118號裁定各減為有期徒刑2月後，又與前開編號㈢、㈦所示之罪經本院以97年度聲字第1013號裁定合併定應執行刑為有期徒刑4年確定，再與上開編號㈥所示之罪接續執行，於99年10月8日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於100年2月21日保護管束期滿，假釋未經撤銷，所餘刑期以已執行論（於本案構成累犯）。詎蘇明正仍不知戒絕毒品，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年8月13日某時，在新北市新莊區某處友人住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內點火加熱吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年8月15日22時45分許，因形跡可疑為警在新北市○○區○○路○○○巷口盤查，經警查知其通緝犯身分而加以逮捕，蘇明正在員警知悉其上開施用甲基安非他命犯行前，即在新北市政府警察局新莊分局光華派出所內向員警坦承有施用甲基安非他命毒品情形而願接受裁判，員警並於徵得其同意後採集其尿液。嗣經送檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命類藥物陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，且被告經採尿送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有尿液檢體採集送驗紀錄表查詢資料、詮昕科技股份有限公司101年8月30日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可證（見偵查卷第5至6頁），足徵被告上述出於任意性之自白確與事實相符，而值採信。
二、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放，或再犯經追訴處罰5年以後，仍與「5年後再犯」之情形有別，且因已曾於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。查被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢後，5年內即再因施用毒品犯行曾經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可佐，則本次被告所犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而應依法追訴無訛。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前有如事實欄所載因犯他案經判處罪刑確定並已執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告在員警查悉發覺之前，即主動供明本件施用第二級毒品犯行，並配合採尿送驗而接受裁判，有警詢筆錄及原審公務電話紀錄在卷可參，核與自首之要件相符，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
四、原審以被告於準備程序中為有罪之陳述，裁定改依簡式審判程序審理，並以被告所犯上開施用第二級毒品犯行罪證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第47條第1項、第62條前段等規定對被告論罪及為刑之加重與減輕，並審酌被告素行非佳，多次施用毒品不知悔改戒絕，顯見其無悔改之意，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，且施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，並無明顯而重大之實害等一切情狀，而量處被告有期徒刑5月，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折標準。經核原審認事用法，均無違誤，其量刑復未逾越客觀上之比例原則，無量刑明顯失當之情形。
五、檢察官上訴意旨略以：㈠被告施用毒品前科累累，因而入出監所頻繁，於101年4月27日甫因施用毒品案件入監執行後易科罰金出監，且於本案遭查獲時係因毒品通緝案遭警緝獲，立法者於立法時考量毒癮難以戒除，再犯率極高，故而制定毒品危害防制條例第25條第2項強制驗尿之相關規定，是自上揭書面資料已得合理懷疑被告於應執行之毒品前案遭緝獲逮捕時仍繼續施用毒品，且員警除依上揭毒品危害防制條例規定外，另得依刑法205條之2後段規定對被告強制採尿。被告就已遭判決有罪確定之毒品罪尚且極力逃避而無願受制裁之意思，其於通緝中或緝獲時，自無可能就其新一次施用毒品犯行有任何「主動坦承」或「自願接受裁判」之意思；㈡?依原審法院書記官於本案言詞辯論終結後以電話詢問黃致勤
警員關於被告遭緝獲情形，被告供承有施用甲基安非他命，係因黃致勤警員認被告涉有施用毒品嫌疑而詢問後，始行「被動」坦承，殊無主動向警員自首之情形，原判決遽認被告係「主動」供明施用毒品犯行，與卷內資料不符，顯有誤會。觀諸警詢筆錄之記載，員警於警詢之初已告知被告刑事訴?訟法第95條所列權利，而對犯罪嫌疑人或被告所為之詢（訊
）問，始有告知該等權利之必要，足認員警於詢問、採尿前，已有確切根據合理懷疑被告涉有施用毒品犯行，殆無可疑；㈢退萬步言，縱認被告係「自首」，然施用毒品罪，實務上概以尿液鑑定結果為斷，不論承認與否，尿液鑑定結果一出，施用犯行即無所遁逃，且警方請被告接受採驗尿液，倘不遵從，依法本得強制為之，被告相關前案累累，必然知悉此間利害關係，是其「配合採尿送驗」並「於警詢時自白」之行為，不過係情勢所迫。揆諸立法本旨，自不宜依刑法第62條之規定減輕其刑；充其量僅得依刑法第57條之規定，於量刑時認為犯後態度良好，據以從輕量刑而已，是原判決援引刑法第62條前段之規定減輕其刑，顯與立法本旨有違；㈣被告除有多次施用毒品前科外，另有販賣毒品之重罪前科，復有搶奪、侵占、違反電信法、偽造文書等多項前科，素行極為不良，足認其對刑罰之耐受度甚高，以致於多次刑罰執行後仍一再犯罪，倘於本案再量處輕刑，被告仍將「無感」，自應從重量處，始可能達到懲罰效果，復觀諸其前此最近兩次施用毒品犯行，先後經原審法院以100年度簡字第6623號判決、101年度簡字第398號判決各量處有期徒刑6月確定，本案實應量處高於有期徒刑6月之刑，方能確實給予被告應有之處罰，且不致遭外界誤認被告越犯罪反獲越輕刑度，是原判決僅量處有期徒刑5月，刑度顯屬過輕，與罪刑相當原則不符，難認適法、允當等語。然查：㈠所謂自首者，於犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院51年台上字第1486號、63年台上字第1101號判例參照）。刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例參照）。刑法自首，乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源，如犯罪之人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判時，即構成得減輕其刑條件，至於自首之犯人是否真心悔悟，與自首減刑條件之構成無關，何況犯罪之人往往自忖法網難逃，自首以邀減刑者，比比皆是，縱成立自首而獲減刑，並不能直認犯罪後具有悔意。至於犯罪後有無悔意，乃犯罪情節之一，純屬事實認定之問題，為事實審審認權責範圍，如不違背經驗法則及論理法則，即不能任指為違法（最高法院98年台上字第2371號判決意旨參見）。查被告係因形跡可疑經警方盤查，經警發現其通緝犯身分予以逮捕後，新北市政府警察局新莊分局光華派出所員警黃致勤於該所製作筆錄時，詢問被告是否有施用第二級毒品，被告即坦承有施用第二級毒品之情事，而於警方尚未知其犯罪事實前即供承其施用毒品犯行，有新北市政府警察局新莊分局刑事案件移送書、被告101年8月16日警詢筆錄及原審法院101年12月11日公務電話紀錄存卷可參。是以被告既係因通緝犯身分為警逮捕，而於製作警詢筆錄時向警方坦承施用甲基安非他命犯行，並同意員警對其進行採尿，足見係在其犯罪經發覺前，即向具有偵查權限之員警告知犯罪，而未逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符。雖刑法第62條於94年間修正時將原「減輕其刑」之條文修正為「得減輕其刑」，然是否減輕其刑，事實審法院自有審酌之權，原審以被告合於自首規定，本於審酌之職權予以減輕其刑，難認有何違誤，至於被告是否確實真心悔悟，或係因自知難逃法網方供出犯行以邀自首減刑之寬典，均與自首之減刑條件無關；㈡量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年台上字第2446號判決要旨參照）。查原審業已審酌被告素行非佳，多次施用毒品不知戒絕，顯見並無悔改之意，惟被告係合於自首規定而減輕其刑，因而量處被告有期徒刑5月，於個案之量刑上並無違背比例原則及公平原則之處，至於被告先前施用毒品案件雖有經判處有期徒刑6月者，然本件既因自首予以減刑，且未查扣何等毒品，原審就此個案量處有期徒刑5月，自不能謂有何失之過輕之情形，亦不能一律與其前案相比，而謂必量處重於前案所科之刑，方屬合法妥適。從而檢察官上開上訴理由，均不能認為有據，其以所執各詞上訴指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國102年4月30日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官劉方慈法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官杜宜寧中華民國102年4月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。