裁判字號：最高法院93年台上字第2951號刑事判決
裁判日期：民國93年06月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二九五一號
上訴人乙○○
丙○○
在押丁○○
號在甲○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年二月十三日第二審判決（九十二年度上重訴字第五八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第三一二七、三八一二、四一九一、四二五八、四四四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○販賣第一級毒品、未經許可持有手槍及丁○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○轉讓第一級毒品、販賣第一級毒品、未經許可持有手槍，及上訴人丁○○、甲○○等部分不當之科刑判決，改判論處乙○○以共同連續販賣第一級毒品（累犯，處無期徒刑）及共同連續未經許可持有手槍（累犯）等罪刑，暨論處丁○○以販賣第一級毒品（處無期徒刑）罪刑，論處甲○○以未經許可寄藏手槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠、審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認；又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項分別定有明文，且此項規定，依刑事訴訟法第三百六十四條，復為第二審所準用。原判決既以扣案如其附表一編號一之第一級毒品海洛因磚壹塊（淨重三四二．三五公克）資為乙○○、丁○○販賣第一級毒品犯罪之依據，則該項物證，自應於審判期日提示乙○○、丁○○，令其等辨認，方為合法，乃原審竟未調取該項證物，加以提示，又未將該海洛因磚於送請法務部調查局鑑驗後之鑑定通知書向乙○○、丁○○宣讀或告以要旨（見原審卷第二宗第一六二頁、第一八五頁、第一八六頁），遽採為斷罪資料（見原判決第三十七頁第五行、第六行、第八行、第九行、第四十八頁第七行），其判決當然為違背法令。㈡、有罪之判決書對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決對於被告有利之證據不予採納，復未說明其理由，於法自屬有違。原判決認定乙○○自民國九十一年四月中旬某日起，與真實姓名不詳之陳姓成年男子共同持有如其附表三所示之制式槍彈，係以證人 潘家祥 於警詢時證述曾耳聞乙○○與該陳姓成年男子在其經營之藝品店談論藏放槍械之事，為其證據之一（見原判決第五十二頁第八行以下），但潘家祥於第一審調查時亦曾證稱：「我……影（隱）約聽到姓陳的人說，那個人的話聽起來較臭屁，他對中正（指乙○○）說你若要用槍隨時都有，他說我有放一批槍，在五堵國小牌樓對面，我還聽到草欉、磚塊、板模、橋墩、菜圃這幾個字……」等語（見第一審卷第二宗第二六八頁），似又證明如原判決附表三所示之制式槍彈係該陳姓成年男子放置在五堵國小牌樓對面，而非乙○○所放置；另乙○○之選任辯護人於原審已辯稱：苟乙○○於九十一年四月間即已持有如原判決附表三所示之制式槍彈，那其於同年六月間何需再向潘家祥借用槍枝等語（見原審卷第一宗第一七二頁、第二宗第二三四頁），而潘家祥亦證稱：乙○○確曾於九十一年六月二十日欲向伊借烏茲衝鋒槍、九二手槍各一支及彈匣四個、子彈一百多顆等情（見第一審卷第二宗第二七０頁、第二七一頁）；再原判決以丙○○雖曾於第一審九十二年四月一日調查時改稱：乙○○是委託丁○○辦理大陸假證件，伊所轉交之現金新台幣（下同）八十六萬元就是辦理假證件之代價云云，然其嗣於第一審九十二年六月十日調查時復供稱：實情是付海洛因的錢，伊因丁○○在開庭途中一再拜託伊不要供出他，伊才在中間改說是要辦證件的錢等語，因認丙○○前開於第一審九十二年四月一日調查時之供述，是受丁○○施壓所為之虛偽辯解，不足採信（見原判決第四十七頁第四行至第四十八頁第五行）。但丙○○就丁○○如何對其施壓乙節，於原審調查時則稱：「（六月十日在第一審說丁○○在開庭途中拜託你不要講出他？）到底哪一庭我忘了，好像是到地院以後，在開庭途中他有機會就會跟我講，在坐車的時候」、「（你二月二十五日在第一審告訴法官說乙○○寫紙條給你，丁○○拜託你是在這次庭期之前或之後？）之後，之後第幾次開庭講的我不記得」、「（後來開過幾次庭才告訴你？）我不記得哪一次，我只知道是在條子的後面」、「（他拜託你之後當庭你就說和丁○○沒有關係，還是你回去考慮，下次開庭才說和丁○○沒有關係？）在我講沒有的上一庭他就有告訴我」、「（他跟你講過幾次？）我忘記了，他講過好幾次，到最後我才告訴法官他在開庭途中告訴我的事情」、「（他講過好幾次是在二月二十五日你講紙條之前或之後？）紙條之後」等語（見原審卷第二宗第二十一頁至第二十三頁），但第一審在九十二年二月二十五日至同年四月一日之間，雖另於九十二年三月一日及同年月十八日有二個訊問期日，但該二個訊問期日法院均未提訊丁○○（見第一審卷第一宗第二三六頁、第二宗第八十九頁所附之刑事報到單），則丁○○如何能如丙○○前開所供，於九十二年二月二十五日後至同年四月一日前之開庭提解途中對丙○○施壓？實有疑問；又毒品危害防制條例第十七條規定：犯第四條第一項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。乙○○於九十一年十月三日被警拘提到案後，旋於當日之警詢時已供稱：「（你是否願意向警方提供有關『 阿賢 』〈即丙○○〉、『 阿輝 』〈即丁○○〉涉嫌走私及販售一級毒品海洛因磚之情資或其等二人所使用之交通工具？聯絡方式？或帳戶資料？）願意，『阿賢』平時以壹部ＴＯＹＯＴＡ廠牌、一千五百ＣＣ之紅色自小客車代步；『阿輝』以一部ＮＩＳＳＡＮ廠牌之黑色自小客車代步；另『阿賢』所使用之行動電話為0000000000，『阿輝』之行動電話我不知道；另我於十月一日曾將我所申請之第一商業銀行草店分行帳號00000000000及華南銀行（帳號待查）之金融提款卡交給『阿賢』，由『阿賢』轉帳壹佰餘萬至渠之戶頭作為我向他們購買一級毒品海洛因之代價，我想警方可從匯款資料查出『阿賢』及『阿輝』之真實身分」等語（見偵字第四二五八號卷第十六頁反面、第十七頁），另經第一審當庭勘驗乙○○於九十一年十月三日帶同警方至桃園市○○街○○號五樓之六搜索時之錄影帶，由該錄影帶內容顯示，當時乙○○已主動向警員表示，要帶警員去找「阿輝」，且稱「阿輝」有幾百塊毒品，是「阿賢」介紹「阿輝」的，「阿賢」曾帶其去拿海洛因，「阿輝」住基隆東信路，從法院對面那條巷子進去等語（見第一審卷第四宗第三十三頁、第三十四頁），而原判決復已認乙○○、丙○○共同意圖營利所販入十塊海洛因磚之來源，係警方經由乙○○之供述，而知其與丙○○共同向「阿輝」購買，再經由丙○○帶同警方前往基隆市○○路○○○巷五十二之一號五樓拘提丁○○到案，丁○○並經本案判處罪刑（見原判決第七十一頁第二行至第七行）。如果上情無訛，警方似已據乙○○所為經由丙○○可據以查知丁○○販賣海洛因磚之自白及事證，而查獲共犯丙○○，並進而追查到其前手丁○○，乃原判決竟認乙○○只供述共犯，而未供出前手，故未依毒品危害防制條例第十七條規定減輕乙○○之刑責（見原判決第七十一頁第八行至第十七行），亦有研求之餘地。原判決對前述攸關乙○○有無持有如原判決附表三所示之制式槍彈，及可否依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，暨丁○○有無販賣海洛因予乙○○之有利證據，不加採納，復未說明不予採信之理由，顯有判決理由不備之違法。㈢、起訴書係認乙○○於九十一年九月間某日在桃園縣桃園市○○街○○號五樓之六租住處，將其所持有機械性能良好、具殺傷力之以色列ＩＭＩ廠制式烏茲衝鋒槍一支「出借」予甲○○等情（見起訴書第五頁第一行至第四行），並非單純將該槍枝交予甲○○保管，且未敘及乙○○有另將制式子彈交予甲○○之情事，但原判決事實卻認乙○○係持有並將上開槍枝及口徑九ＭＭ之制式子彈五顆交由甲○○保管（見原判決第十二頁第十一行至第十四行），且未說明何以得以變更起訴事實及可就乙○○持有口徑九ＭＭ制式子彈五顆之部分併予判決之理由，亦有判決理由不備之違誤。㈣、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決以丁○○於警詢時曾供稱：伊於九十一年十月二日晚間與丙○○、乙○○在乙○○家中及桃園市可利亞餐廳見面，在場的尚有伊朋友 李榮儒 在場等語，乙○○因而請求訊問證人李榮儒以證明丁○○所述上情是否屬實及當時是否確有毒品交易，但因丙○○、乙○○於原審審理中均稱李榮儒在場時，伊等皆未談到毒品交易之事，故認無傳訊證人李榮儒之必要（見原判決第四十三頁第二行至第十二行）。然乙○○於警詢、檢察官偵查中曾供稱：「（總共見過他〈指丁○○〉幾次？）第一、二次都在我住處，第三次（在）可利亞餐廳」、「……於九十一年九月二十九日晚間至三十日凌晨之間，丙○○與丁○○又帶同另一位年約四十餘歲之男子到我於桃園縣○○鄉○○路○○○號十三（樓）之三之租屋處找我……於是我當著丁○○及該名男子的面前將……五百九十萬元交給丙○○……」、「餘款新台幣四十萬元則是我在十月二日晚上九時許在桃園縣桃園市○○路○段○○○號『可利亞餐廳』當著丁○○及該名男子面前交給丙○○」、「（你於九十一年十月二日晚間與丙○○、丁○○及該名男子在桃園縣桃園市○○路○段○○○號『可利亞餐廳』見面時談些什麼？）丁○○及該名男子對我說他們手上尚有二十六塊海洛因磚，希望我能一併買下……」等語（見他字第二０一號卷第八十六頁、第一一０頁、第一一一頁、第一一二頁），另丙○○於警詢、檢察官偵查及第一審審理中亦供稱：「……九十一年九月三十日……我們到了以後談妥價錢，十塊（海洛因磚）八百萬元，談妥以後，高（ 崇勝 ）拿五百九十萬元（包括現金及美金）交給『阿輝』（指丁○○）他們……」、「……於九十一年九月三十日晚間十時許，我和乙○○、『阿輝』及『阿輝』的朋友三人交易一級毒品海洛因磚之交款事宜……」、「……我和『阿輝』及其朋友於當晚（即九十一年十月二日晚間）九時許和乙○○在桃園市○○路○段的可利亞餐廳碰頭……」、「於乙○○所交給『阿輝』的現金中，因為有一張仟元偽鈔，因此『阿輝』及朋友於十月一日上午將該張偽鈔退給乙○○，並催討一千元……」、「……我○○○鄉○○路十三樓的地址樓下將六百九十萬元（應係五百九十萬元之誤，含美金折算）交給丁○○時，他與朋友一起來……我聽丁○○叫他『 阿儒 』，他們拿到錢後一起離開……」等語（見他字第二０一號卷第五十一頁、第五十三頁、第五十五頁；第一審卷第四宗第九十五頁），均指本件丁○○與乙○○、丙○○交易海洛因時，確有一綽號「阿儒」之友人在場，與其等於原審審理時所供並不相符，乙○○、丙○○之供述是否真實，已值懷疑，且丁○○復始終否認販賣海洛因予乙○○、丙○○，故原審未再傳喚李榮儒到庭究明該綽號「阿儒」者是否即是李榮儒？若是，則其在場當時丁○○與乙○○、丙○○是否確有海洛因交易？即難昭折服；另依甲○○於警詢時之供述，其於九十一年十月四日凌晨二時許，帶同警方前往基隆市○○區○○街○○○號尚智國小圍牆旁之娃娃車與圍牆間之縫隙處取出之槍彈，係烏茲衝鋒槍一支、彈匣一個及子彈五顆（見偵字第四二五八號卷第六十九頁、第七十頁），另依基隆市警察局基警刑六字第九一０００二八一五號刑事案件移送書所載，警方於該時地所查獲者，係烏茲衝鋒槍一支，內含彈匣一個、子彈五顆（見同上偵卷第九頁），但依卷附內政部警政署刑事警察局九十一年十月三十一日刑鑑字第０九一０二八五三九四號槍彈鑑定書所示，該烏茲衝鋒槍一支則含彈匣二個（見同上偵卷第一二二頁），則警方於上述時地所查獲之彈匣究係二個，抑或一個？即不能無疑；再警方將上開於尚智國小圍牆旁縫隙處扣取之子彈五顆，及其於九十一年十月三日清晨在桃園縣○○鄉○○路○○○號十三樓之三乙○○居處所查扣之子彈一百二十二顆，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖認均係具殺傷力之口徑九ＭＭ制式子彈（見同上偵卷第一二三頁），惟內政部警政署刑事警察局於為該項鑑驗時，曾試射子彈十四顆（見同上偵卷第一二七頁），但該槍彈鑑定書並未明載所試射子彈，究竟取自尚智國小圍牆旁所查扣之子彈，抑或取○○○鄉○○路○○○號十三樓之三扣得之子彈，或兩者皆有，原判決對此未予究明釐清，竟逕將該等試射之十四顆子彈全歸列屬於○○○鄉○○路○○○號十三樓之三所查扣一百二十二顆子彈中之一部分（見原判決第一０三頁至第一０五頁），而扣除該等已試射之子彈不予宣告沒收，亦嫌率斷，且均有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈤、依上開內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書所載，扣案如原判決附表四編號一、二及附表五編號一之捷克ＣＺ廠七五型、西班牙ASTRA廠A-70型及以色列IMI廠UZIPISTOL口徑九ＭＭ制式半自動手槍各乙支，依序亦各含彈匣三個、一個及二個（見同上偵卷第一二二頁、第一二三頁），然原判決事實欄及附表四、五均未將前述彈匣載入，併予諭知沒收，復未說明其理由，並嫌理由不備。㈥、按筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄者外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第二項定有明文。乙○○於九十一年十月二十九日之警詢筆錄，其中第四頁（即偵字第四四四四號卷第七頁）係記載：「（你前稱該參把槍是你所藏放的，為何會不知道槍枝種類？）我曾打開放槍的包包來看，但只看到參把槍，但沒有拿出來，所以不知道槍的種類」、「（該參把槍是放在何種包包內？）是一只黑色的手提帆布袋，旁邊有某種運動廠牌的標誌（白色類似打勾狀）」、「（你當初所看到的該參把槍其外觀、形狀為何？是長槍還是短槍？有無子彈？）當初我所看到的是壹把長槍、貳把短槍，該把長槍的形狀很奇怪，中間有一個大圓筒，我沒見過該種槍，有無子彈我不清楚」等語，但經原審勘驗該次詢問之錄音帶結果，乙○○實際回答為：「（既然你拿去藏，你不知道槍枝種類？）他交代給我時，我就直接拿去藏，我沒有打開來看」、「（你打開包包來看只看到三支槍，所以不知道槍枝種類？）對」、「（你說三支槍放在包包內，什麼樣的包包？）黑色手提袋」、「（有什麼特徵？）我忘記了」、「（什麼樣的材質？）警察稱：應該是手提帆布袋」、「（黑色旁邊有什麼花樣否？）旁邊有打勾的，好像是PUMA」、「一長二短」、「（有無子彈？）我不知道」、「（警察稱：形狀很奇怪，你沒看過？）對」等語（見原審卷第二宗第七十一頁），該警詢筆錄或將乙○○否認有打開裝槍彈之手提袋察看，記成其曾打開察看，或將警員詢問之詞，記載為乙○○自己之答覆，是筆錄內所載乙○○之陳述與錄音之內容不甚符合，但原判決竟仍採乙○○之該項警詢筆錄為證（見原判決第五十四頁第八行至第十六行），難認於法無違。乙○○、丁○○、甲○○上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於乙○○販賣第一級毒品、未經許可持有手槍及丁○○、甲○○部分均有撤銷發回更審之原因。至乙○○另被訴於九十一年六月中旬，在基隆市○○區○○街○○○巷九之三號四樓住處，將巴西TAURUS廠製制式九ＭＭ半自動手槍一支、改造手槍二支及改造子彈十四顆，交付 李清海 保管，而又涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈等罪嫌，原判決說明不另為無罪諭知部分，依公訴意旨係依連續犯裁判上一罪關係起訴，基於審判不可分原則，併予發回。
二、上訴駁回部分：
㈠、上訴人乙○○持有第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件乙○○所犯持有第二級毒品罪部分，原審依毒品危害防制條例第十一條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。乙○○對此部分提起上訴，顯非合法，應予駁回。
㈡、上訴人丙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件丙○○上訴意旨略稱：依原判決所認定之事實，本件海洛因交易之買主為乙○○，賣主為 吳鴻隆 及丁○○，丙○○只是自乙○○處接取貨款轉交予吳鴻隆、丁○○，並自吳鴻隆、丁○○處取得海洛因轉交予乙○○而已，丙○○既未出資，亦未獲利，又無販毒所需之工具，顯係無償轉讓，原審未予查明，竟論以共同連續販賣第一級毒品罪，自屬違法云云。
惟查：原審撤銷第一審關於丙○○部分之不當科刑判決，改判仍論處丙○○以共同連續販賣第一級毒品罪刑，已依卷內證據資料敘明其所憑之證據及認定之理由。而以丙○○辯稱：伊因欠乙○○人情，而基於幫助犯意代乙○○出面向吳鴻隆購買海洛因磚四塊，向丁○○購買海洛因磚十塊，並未與乙○○有共同意圖營利之犯意聯絡，亦未獲取分文好處云云，乃卸責飾詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯。原判決係以：丙○○出面與吳鴻隆商議買賣海洛因之數量、價格及交付時間、地點等交易細節，又實際交付買賣海洛因之價金予吳鴻隆，並自吳鴻隆處取得海洛因磚四塊，及介紹丁○○與乙○○認識，並自乙○○帳戶轉帳提款購買海洛因之對價交付丁○○，且親向丁○○取得海洛因磚十塊轉交給乙○○，核其所為，均係販入海洛因之重要構成要件行為，而非犯罪構成要件以外之行為。且丙○○亦供稱：乙○○曾說及會給伊工錢等語，再衡諸出面進行數量龐大之海洛因磚交易，乃風險極大之重度犯罪行為，丙○○與乙○○並非至親，縱如丙○○所述，乙○○曾幫其擺平其遭人欺侮之事而亟圖報恩，亦不至連續在毫無利益可圖之情況下，甘冒受高度刑事處罰之風險，幫乙○○進行二次共十四塊海洛因磚之毒品交易行為，故認丙○○與乙○○應具有共同意圖營利而販入海洛因之犯意聯絡，並由丙○○實際分擔販入海洛因之構成要件行為，二人均係共同正犯，丙○○所辯其僅係幫助犯乙節，並不足採等情（見原判決第三十四頁第十三行至第三十五頁第十二行），並無違誤。丙○○上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年六月十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年六月十一日：