裁判字號：最高法院94年台上字第4368號刑事判決
裁判日期：民國94年08月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四三六八號
上訴人乙○○
12樓（現另案在台灣台北監獄執行中）丙○○
巷21（現在台灣台北看守所羈押中）甲○○
號樓上列一人選任辯護人 史奎謙 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年五月四日第二審更審判決（九十三年度上重更㈠字第二八號，起訴案號：台灣 基隆 地方法院檢察署九十一年度偵字第三一二七、三八一二、四一九一、四二五八、四四四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○轉讓第一級毒品、販賣第一級毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例及上訴人丙○○、甲○○部分之不當科刑判決，改判論處乙○○共同連續販賣第一級毒品（累犯，處無期徒刑）及共同連續未經許可持有手槍（累犯）等罪刑，暨論處丙○○販賣第一級毒品（處無期徒刑）罪刑，論處甲○○未經許可持有手槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，其主文、事實與理由必須互相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決主文欄諭知：「乙○○……又『共同』連續未經許可持有手槍，累犯，處……」（見原判決第二頁第四列、第五列），但其事實欄卻僅記載：「乙○○明知未經許可，不得持有具殺傷力之槍彈，竟基於持有槍彈之概括犯意，於民國九十一年六月間某日，以新台幣（下同）九十萬元之代價向真實姓名年籍均不詳之綽號『 陳進盛 』成年男子購買如附表四所示機械性能良好、具殺傷力之捷克CZ廠七五型口徑九ＭＭ之制式自動手槍一支……西班牙ASTRA廠A-70型口徑九ＭＭ之制式半自動手槍一支……口徑九ＭＭ制式子彈一百二十二顆……及含彈匣六個，收置於其桃園縣○○鄉○○路○○○號十三樓之三居處而未經許可持有之……」、「乙○○承前同一概括犯意，未經許可持有如附表五所示機械性能良好、具殺傷力之以色列廠
UZIPISTOL型口徑九ＭＭ之制式自動手槍一支……及口徑九ＭＭ之制式子彈五顆，而於九十一年九月間某日，以白色布袋一只包裝，在桃園市○○街乙○○上址居住處所，交予甲○○，詎甲○○未經許可而持有前開槍彈……」等情（見原判決第七頁第十七列至第八頁第四列），並未認定乙○○就上開未經許可持有槍彈之犯行與何人共同為之，理由欄亦未說明乙○○就其前述未經許可持有槍彈之犯行與何人有犯意之聯絡及行為分擔而為共同正犯（見原判決第四十二頁第十四列至第二十八列），其主文與事實、理由均不相一致；另原判決事實欄認定乙○○係將具殺傷力之以色列廠UZIPISTOL型口徑九ＭＭ之制式自動手槍一支及口徑九ＭＭ之制式子彈五顆交予甲○○持有，有如前述，但理由欄先則謂：「事實五部分，起訴書雖認被告乙○○將該槍『出借』甲○○，但遍查全卷，並無證據可資佐證，依罪疑惟輕之法理，應為被告有利之認定」等語（見原判決第四十二頁第二十一列至第二十四列），嗣又稱：「事實五（亦即附表五）之槍彈係被告乙○○『借予』被告甲○○持有，原審未詳細查證，僅以被告甲○○對於查獲地點知之甚詳，且藏放地點不甚隱密，即認係被告甲○○自己持有」云云（見原判決第四十五頁第七列至第十列），不惟前後理由相互齟齬，且後理由亦與事實欄前開所載不相吻合，均有判決理由矛盾之違法。㈡、共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對於證人之詰問權，應使共同被告立於證人之地位而為具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件原判決以共同被告乙○○、丙○○於警詢、檢察官偵查或第一審審理中不利於丙○○、乙○○、甲○○之供述，作為認定丙○○、乙○○、甲○○犯行之佐證。然第一審及原審各審並未使共同被告乙○○、丙○○立於證人地位而為具結陳述，並接受丙○○、乙○○、甲○○之詰問，乃原審仍逕認該等共同被告於警詢、檢察官偵查或第一審審理中以被告身分所為不利於丙○○、乙○○、甲○○之陳述，亦得採為認定丙○○、乙○○、甲○○犯罪之證據，亦難認為合法。㈢、原判決理由說明：「衡諸被告乙○○在桃園縣○○鄉○○路○○○號十三樓之三居住處交付合計高達新台幣五百九十萬元之現金給被告丙○○之際，確有使用點鈔機進行清點之需要……各該項客觀物證均足以佐證被告乙○○、同案被告 潘穎賢 自白內容之真實性」、「扣案……點鈔機一台……係供被告乙○○販賣海洛因所用」等情（見原判決第三十五頁第二十一列至第二十九列、第四十九頁第二十六列、第二十七列），但同案被告潘穎賢（已判刑確定）於原審上訴審已供陳：「（交五百九十萬元時有無點？）沒有數，有大約看一下，是一疊一疊的，丙○○帶回去」、「乙○○拿紙袋把錢拿出來，有新台幣也有美金，他們大約數一下，沒有一張一張數，之後乙○○交代我把錢顧好……丙○○檢查看美金、新台幣都是用手點」等語（見原審上訴字卷第二宗第十三頁、第十七頁、第十八頁），並未言及乙○○與丙○○買賣海洛因時係用點鈔機點數鈔票，此外，卷內復乏其他證據足資佐證本件乙○○、丙○○買賣海洛因時有使用點鈔機點數鈔票情事，原判決前開理由之說明與卷內資料並不相符合，亦有證據上理由矛盾之違誤。㈣、原判決事實認定潘穎賢有於九十一年九、十月間帶同丙○○至乙○○住居處，由丙○○以八百萬元價格販賣海洛因磚十塊予乙○○等情，係以乙○○、潘穎賢於警偵訊之供證為其判決主要依據（見原判決第二十六頁第五列至第三十二頁第二十列）。然潘穎賢於第一審已供陳：「我只是介紹丙○○幫乙○○辦假證件」、「（為何之前所言與今日所言不同？）之前，是乙○○叫我講的，因為他說我們與丙○○在可利亞（餐廳）見面後，不到二個小時就被警察抓，他說可能是丙○○報警的，所以才叫我們如此說」、「（乙○○何時叫你如此說？）是被抓到隔天送到地檢署十樓時，叫我這樣說的」、「（乙○○如何跟你說？）……只說要與丙○○買十塊海洛因，以八百萬元購買，已經拿了一百十萬給他，其餘的細節叫我自己編。那天作口供的警員有提示我一下，問我是否有到台中幫乙○○拿海洛因，我就順口說是」、「（……在警詢、偵查、庭訊時所說之言是否實在？）……今天所言才實在」、「我確實有介紹 阿輝 即被告丙○○給被告乙○○認識，但當初是為了辦理證件的事」等語（見第一審卷第二宗第一七二頁、第一七三頁；第一審卷第四宗第三十五頁），已坦承其介紹丙○○與乙○○認識及其與乙○○攀誣以八百萬元向丙○○購買十塊海洛因磚之真正原因。參以乙○○並供稱：「我與丙○○原本不相識」「（總共見過他幾次？）第一、二次都在我住處，第三次可利亞餐廳」、「『阿輝』的行動電話我不知道」（見偵字第三八一二號卷第三十六頁、第五十八頁反面；偵字第四二五八號卷第十六頁反面），潘穎賢亦陳稱：「我在二個月前認識他（指丙○○），是去他家認識的」、「我是經過我大哥和他認識的，認識到案發大概二個月，沒有很深的交往」、「不知道（丙○○本名及家庭狀況）」（見偵字第三八一二號卷第三十六頁反面；原審上重訴字卷第二宗第十一頁；原審上重更㈠卷第二宗第一五九頁），偵查員 蕭瑞豪 並陳證：「他（指潘穎賢）說他不知道（丙○○）名字，但他說是阿輝這個人」各等語（見第一審卷第二宗第一九八頁）。上情如屬實，乙○○、潘穎賢與丙○○均非熟識。再依卷附基隆市警察局刑警隊副隊長 黃文彬 等所書具之報告所載：「……潘穎賢口述，渠曾前往『阿輝』住處，『阿輝』住處打包整齊，隨時有離開台灣之準備……」（見偵字第三八一二號卷第一頁），果亦無訛，潘穎賢似認丙○○隨時有離開台灣之打算。但依原判決事實欄記載，乙○○透過 張介文 之介紹，於九十一年九月十一日、十二日指示潘穎賢與張介文持二百五十萬元向吳鴻隆、 林井 購買海洛因磚四塊，該項毒品交易雙方係以當場一手交錢一手交貨、銀貨兩訖之方式完成買賣（嗣因該等海洛因磚受潮而退還五十萬元價款，見原判決第三頁第二十二列至第四頁第二十五列），而乙○○透過潘穎賢之介紹，於同年九月底、十月初以八百萬元向丙○○購買海洛因磚十塊時，卻在與丙○○並非熟識，復不知所欲購買之海洛因純度、品質，且潘穎賢已認丙○○隨時有離開台灣打算之情形下，竟仍願在尚未收受海洛因磚之前，即先行交付高達六百九十萬元（包括九十一年十月一日轉帳之十萬元、及交付之九十萬元）之價金予丙○○，是否有悖常理？況依卷附資料所示，乙○○、潘穎賢就乙○○有無於九十一年九月二十五日與丙○○見面？雙方見面後談論何事？五百九十萬元之海洛因價金係由何人交予丙○○？乙○○與丙○○有無於九十一年十月一日上午在乙○○桃園之住處會合？丙○○係何時、如何至該處？其等見面之目的為何？乙○○與丙○○於該日有無碰面？雙方如何交付海洛因磚價金中之八十六萬元、二十萬元、四萬元餘款？丙○○如何催討、退還一千元偽鈔？丙○○有無打電話約乙○○、潘穎賢至台中受領海洛因磚？潘穎賢如何與丙○○在台中碰面？潘穎賢於何時在何情況下始知丙○○所交付之旅行袋內裝有海洛因？潘穎賢於何時轉交海洛因磚予乙○○？潘穎賢於轉交海洛因磚予乙○○時，有無先扣下二塊海洛因磚？等各節之供述，先後或相互所陳，亦頗多矛盾或違反常情之處（詳見原審上重更㈠卷第一宗第一四０頁至第一四五頁、第一五六頁至第一八七頁、第一九四頁至第二０一頁；同卷第二宗第七十二頁反面至第八十四頁反面、第一九七頁反面至第二一０頁丙○○答辯狀所指各情），故潘穎賢前開於第一審所為其與乙○○為圖報復而攀誣丙○○販賣海洛因磚之供述，是否真實，即值研酌。又原判決理由雖以丙○○於警詢時供稱：「我於九十一年十月二日晚間確與潘穎賢、乙○○等人在乙○○家中及桃園市可利亞餐廳見面，在場的尚有我朋友 李榮儒 在場」，乙○○因而請求訊問證人李榮儒以證實丙○○所陳上情是否屬實？當時是否為毒品交易？但李榮儒自九十一年十月間出境迄今未返台，有內政部警政署刑事警察局九十三年九月二十七日刑偵一㈡字第０九三０一九三六二０號函附卷可證，顯無到庭作證之可能，況潘穎賢、乙○○於原審上訴審已供稱：「 阿儒 」係丙○○之朋友李榮儒，當「阿儒」在場時，其等與丙○○均未談到毒品交易之事云云，因謂李榮儒無到庭作證之必要（見原判決第三十頁第十三列至第三十列）。然乙○○於警詢、檢察官偵查中曾供稱：「（總共見過他〈指丙○○〉幾次？）第一、二次都在我住處，第三次（在）可利亞餐廳」、「……於九十一年九月二十九日晚間至三十日凌晨之間，潘穎賢與丙○○又帶同另一位年約四十餘歲之男子到我於桃園縣○○鄉○○路○○○號十三（樓）之三之租屋處找我……於是我當著丙○○及該名男子的面前將……五百九十萬元交給潘穎賢……」、「餘款新台幣二十四萬元則是我在十月二日晚上九時許在桃園縣桃園市○○路○段○○○號『可利亞餐廳』當著丙○○及該名男子面前交給潘穎賢」、「（你於九十一年十月二日晚間與潘穎賢、丙○○及該名男子在桃園縣桃園市○○路○段○○○號『可利亞餐廳』見面時談些什麼？）丙○○及該名男子對我說他們手上尚有二十六塊海洛因磚，希望我能一併買下……」等語（見他字第二０一號卷第八十六頁、第一一０頁、第一一一頁、第一一二頁），另潘穎賢於警詢及第一審審理中亦供稱：「……於九十一年九月三十日晚間十時許，我和乙○○、『阿輝』及『阿輝』的朋友四人共同在桃園縣○○鄉○○路乙○○之住處碰頭，由我見證乙○○、『阿輝』及『阿輝』的朋友三人交易一級毒品海洛因磚之交款事宜……」、「……我和『阿輝』及其朋友於當晚（即九十一年十月二日晚間）九時許和乙○○在桃園市○○路○段的可利亞餐廳碰頭……」、「於乙○○所交給『阿輝』的現金中，因為有一張仟元偽鈔，因此『阿輝』及朋友於十月一日上午將該張偽鈔退給乙○○，並催討一千元……」、「……我○○○鄉○○路十三樓的地址樓下將六百九十萬元（應係五百九十萬元之誤，含美金折算）交給丙○○時，他與朋友一起來……我聽丙○○叫他『阿儒』，他們拿到錢後一起離開……」等語（見他字第二０一號卷第五十一頁、第五十三頁、第五十五頁；第一審卷第四宗第九十五頁），均指本件丙○○與乙○○、潘穎賢交易海洛因時，確有一綽號「阿儒」之友人在場，與其等於原審上訴審審理時所供並不相符，乙○○、潘穎賢於原審上訴審之供述是否真實，即值懷疑，此亦為本院前次發回意旨指明應予究明之事項。雖李榮儒暫時出國，但並非永不回國而不能傳喚，且李榮儒是否即是該綽號「阿儒」者？若是，則其在場當時丙○○與乙○○、潘穎賢是否確有海洛因交易？仍有待原審傳喚李榮儒到庭究明。上揭疑點事實真相為何？因關涉丙○○、乙○○是否有本部分販賣海洛因之犯行，與丙○○、乙○○之利益有重大關聯，且案涉重典，自應詳予查明，原審未予根究明白，細心剖析，並於理由內為必要之說明，遽行判決，並嫌速斷而難昭折服。乙○○、丙○○、甲○○上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。原判決理由說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年八月十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月十六日
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