裁判字號：臺灣臺北地方法院110年訴字第24號刑事判決
裁判日期：民國110年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決110年度訴字第24號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告戴嘯天
（現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）義務辯護人 高宥翔 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度毒偵字第3523號、109年度偵字第29232號），本院判決如下：
主文戴嘯天施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑伍年貳月。應執行有期徒刑伍年捌月。
扣案如附表編號1、6、7所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號2、3所示之物均沒收。
事實
一、戴嘯天明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，不得非法販賣、施用，竟分別為下列行為：
(一)基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年10月29日同日下午2時許，在臺北市○○區○○街00號9樓之7住處，以將海洛因及甲基安非他命粉末一同放置在玻璃球吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用1次。
(二)意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於同年10月8日以通訊軟體Messenger與 闕祖 晧聯繫販賣甲基安非他命2公克，並約定在臺北市○○區○○街0段0號前交易，惟因戴嘯天開價新臺幣（下同）4,000元， 闕祖晧 議價未成，而未完成交易。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺北市刑大）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用其餘被告戴嘯天以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據檢察官、被告及辯護人爭執證據能力（見本院卷第128頁、第302至307頁），其等於言詞辯論終結前復均未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開事實，就事實欄一(一)部分，業據被告於偵查、本院準備程序及審判程序時均坦承不諱（見偵卷第22、86至87頁、本院卷第68、90及93頁），就事實欄一(二)部分，則據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第68、90及93頁），且經證人闕祖晧證述明確（見偵卷第119至121頁），並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、通訊軟體Messenger對話訊息截圖照片及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書2份等在卷可稽（見毒偵卷第34至37、127、129、139至142頁），是被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。且被告自承本案販賣第二級毒品之犯行原欲獲利500元（見本院卷第93頁），足見被告販賣毒品未遂行為，確有營利意圖。
二、綜據上情，本案事證明確，被告上揭犯行均可認定，應依據法律論罪科刑。
參、論罪科刑
一、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，不得非法販賣、施用。又所謂販賣行為，須有營利之意思，著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，被告就事實欄一(二)部分，原欲以4,000元之價格，出售甲基安非他命予證人闕祖晧，藉此獲利500元，惟因雙方議價不成，而未能完成交易，則被告前開行為該當販賣行為之著手。是核被告就事實欄一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪與同條第2項之施用第二級毒品罪；就事實欄一(二)所為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
二、被告施用前持有海洛因、甲基安非他命，及販賣前持有甲基安非他命等低度行為，均應分別為施用、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、就事實欄一(一)部分，被告以一行為同時觸犯前開數罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。
四、就事實欄一(一)、(二)部分，被告所犯前開數罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、刑之加重減輕事由
(一)被告前因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以106年度審訴字第720號判決處有期徒刑8月確定，並於108年2月11日因縮短刑期執畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之刑之數罪，均為累犯。惟依照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告本案施用及販賣毒品未遂之犯行，與其前案所犯持有毒品行為態樣及罪質均不同，尚難遽認其本件持有及販賣毒品所為具有特別惡性或對於刑罰反應力薄弱等情形，參酌上開解釋意旨，認均無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
(二)就事實欄一(二)部分，被告已著手於販賣行為之實施，惟尚未售出任何毒品，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。
(三)被告辯護人雖為被告辯以：被告有供出其毒品上游 許瑞志 云云。然查本院依職權函詢臺北地檢署及臺北市刑大，有無因被告供出毒品來源因而查獲「許瑞志」或其他共犯或正犯之情形乙節，業經臺北地檢署及臺北市刑均函覆略以，未有因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，此分別有臺北市刑大110年1月20日北市警刑大七字第1103031159號函、臺北地檢署110年1月22日北檢 欽盈 109偵29232字第1109006264號函附卷可查（見本院卷第51至53頁），是本案並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自不能適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定。
(四)被告辯護人另請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云。惟就事實欄一(一)部分非涉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，不符合該規定；就事實欄一(二)部分，被告於警詢時供承：我真的忘記為何我於Messenger會和闕祖晧這樣說等語（見毒偵卷第22頁）；於偵訊時供稱：闕祖晧是我以前電視台的同事，他說「2」，是在跟我講線路，我否認有意圖販賣等語（見毒偵卷第85頁），可知被告於偵查階段並未自白關於此部分之犯行，亦不符合該規定。是本案被告自無依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍無視法律之禁止，為牟個人私利，欲藉由販賣毒品予他人，獲取不法利益，助長毒品氾濫，所為實屬不當。又被告於案發前未久即因施用毒品，經送觀察、勒戒執行完畢而釋放，仍未能戒絕毒癮，再為本案施用第一、二級毒品之行為，戕害自己之身心健康，亦應予以非難。兼衡本案查獲被告欲販賣毒品之數量、金額，且其販賣毒品之交易未能完成，暨被告犯後坦承犯行之態度，其為高中畢業之智識程度，及其自稱：原從事有線電視安裝，月入約3萬5至4萬元，無親人需其扶養等語之生活狀況（見本院卷第95頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定如主文所示之應執行刑。
肆、沒收
一、扣案如附表編號1及6所示之物，均係含第二級毒品甲基安非他命成分之毒品（見附表編號1及6之欄說明），且與本案相關，此據被告供陳在卷（見本院卷第91頁），應俱依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。另直接包裝上開毒品之包裝袋及附表編號7所示之物，因其上殘留之毒品均難以析離，亦無析離之實益，應整體視同毒品，亦沒收銷燬。至送鑑驗耗損之毒品，因已滅失，自無再諭知沒收銷燬之必要。
二、扣案如附表編號3所示之物，係被告所有，持聯繫本案販毒所用，此據被告供陳在卷（見本院卷第69、91頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
三、扣案如附表編號2所示之物，係被告所有，持以供本案施用毒品之用，業據被告供陳在卷（見本院卷第91頁），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
四、扣案如附表編號4、5所示之物，並無證據證明與本案犯行有關，本院自均無從諭知沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊思恬提起公訴，檢察官楊舒雯到庭執行職務。
中華民國110年4月28日
刑事第二十三庭審判長法官余銘軒
法官陳翌欣法官黃文昭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周豫杰中華民國110年4月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物品備註1含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明晶體3袋（驗前淨重4.7410公克，驗餘淨重4.7163公克）交通部民用航空局航空醫務中心109年11月3日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書（見毒偵卷第139至142頁）2電子磅秤1台3iPhone手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚）4Oppo手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚）5現金41,100元6含第二級毒品甲基安非他命成分之淡黃色透明結晶1袋（驗前淨重20.5610公克，驗餘淨重20.5061公克）交通部民用航空局航空醫務中心109年11月3日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書（見毒偵卷第139至142頁）7經乙醇沖洗後檢出第二級毒品甲基安非他命成分之吸食器1組交通部民用航空局航空醫務中心109年11月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見毒偵卷第139至140頁）