臺灣高等法院高雄分院89年度上訴字第627號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第627號刑事判決

裁判日期：民國89年07月27日

裁判案由：違反槍礮彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第六二七號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 吳建勛 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一三九七號中華民國八十九年三月廿日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一三四五０號，併辦案號：同署八十八年度偵字第二七八九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可寄藏手槍，處有期徒刑捌年陸月，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案獨立國協製，口徑九ＭＭ制式半自動手槍叁枝（槍枝管制編號分別為0000000000、000000000
0、0000000000）、仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之仿造槍壹支（槍枝管制編號000000000）、口徑九ＭＭ制式手槍子彈肆顆均沒收；又以強暴方式使人行無義務之事，處有期徒刑拾月。如附表編號三所示之獨立國協製，口徑九ＭＭ制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）沒收。
應執行有期徒刑玖年，扣案獨立國協製，口徑九ＭＭ制式半自動手槍叁枝（槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000、0000000000）、仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之仿造槍壹支（槍枝管制編號000000000）、口徑九ＭＭ制式手槍子彈肆顆均沒收。
事實
一、乙○○於民國八十四年間某日，在高雄市鹽埕區西子灣旁橋下，未經許可，受 朱田聰 之託，為之寄藏如附表編號一至四所示具殺傷力之手槍四枝及子彈計十八顆，旋將之攜回其高雄市○鎮區○○里○○街○號三樓之一住處藏放。詎其於八十八年三月二十八日凌晨一時許，持如附表編號三所示之紅星手槍（彈匣內有子彈五顆），與不知情之 蔡政宏 、 周進鴻 、 洪福基 、 李聰瑞 、 吳寬揚 、 林保全 、賴柏友、 許景明 及不詳姓名綽號「大胖雄」等十人至高雄市○○路與六合路口之「錢櫃」ＫＴＶ唱歌。至同日（二十八）日凌晨五時五十分許，渠等唱畢返家時，乙○○ 因思 及其友人 許瑞成 前曾遭小港地區飆車族，綽號「 阿明 」之人砍傷，乃提議尋仇，並與上開之人分乘二部自用小客車，繞道至高雄市○○區○○路○○○號之「兔寶寶遊藝場」欲尋找「阿明」。途中並在某便利商店前停車，由周進鴻下車購買膠帶（嗣後即用膠帶貼住上開自用小客車之車牌）。渠等於同日凌晨六時許抵達「兔寶寶遊藝場」後，乙○○乃手持上開手槍進入該遊藝場內並大喝：小港的，都給我出來等語，適見「阿明」之友人綽號「菜頭」之 蔡欣晉 在場，乙○○遂將蔡欣晉叫至「兔寶寶遊藝場」門外，旋再入內查看是否仍有小港地區之飆車族成員。蔡欣晉則遭等侯於場外之周進鴻、李聰瑞等人分別以徒手及石頭毆傷（另案由檢察官偵辦）。嗣乙○○因未發現其他小港地區之飆車族而折回「兔寶寶遊藝場」門口時，惟聽說「兔寶寶遊藝場」現場有錄影，為取回錄影帶，乃基於使人行無義務之事之犯意，即再返回遊藝場內一樓，大聲問道：這裏誰是負責人等語。待「兔寶寶遊藝場」之晚班主住甲○○出面，乙○○即要求其交出現場之錄影帶。因甲○○答以現場並未攝影，乙○○竟心生不滿，乃拍擊櫃檯並喝稱：還不快拿出來等語，進而乘甲○○不予理會，轉身欲行離去之際，以強暴手段，從甲○○背後，以左手伸向前勒住脖子，另右手持上開紅星手槍瞄準甲○○右邊太陽穴，喝令甲○○交出錄影帶。因甲○○仍未答話，乙○○即以該紅星手槍之槍柄敲擊甲○○之右後腦勺，甲○○因而將左手舉起遮住前額附近部位，乙○○欲再敲擊時，不慎觸動扳機致手槍擊發，子彈擦過甲○○右眉附近（有擦傷之痕跡），擊中甲○○舉起之左手，致其因而受有「左前臂槍傷併肌腱斷裂」之傷害（傷害部分因未告訴，未據提起公訴）。乙○○於甲○○中槍後仍要求其交出錄影帶，直到店內其他員工因甲○○之要求而取出監視錄影帶交予乙○○後，乙○○等人始揚長離去，並將錄影帶隨手丟棄。乙○○並於八十八年四月間，將如附表一至三所示之手槍及子彈均藏置於如附高雄縣鳳山市○○○路○○○號三樓「欣昌網際網路咖啡店」天花板內。迨至八十八年五月二十六日下午二時許，乙○○始經警循線於上開住處查獲。而甲○○亦配合警方於同日提出乙○○遺留在上開「兔寶寶遊藝場」之如附表編號四所示之已擊發子彈彈殼、彈頭各一顆及制式子彈一顆。乙○○並帶同警方至上開「欣昌網際網路咖啡店」三樓之藏槍地點，取出如附表一所示之手槍一枝及子彈七顆。惟因乙○○在偵查中及原審審理中，誣指上開槍彈蔡政宏所持有，且其所交出之上開手槍所試射之子彈，經鑑驗後，均與甲○○所提出之已擊發之彈殼紋痕特徵不相吻合，警方乃繼續追查。嗣經警於八十八年九月間尋獲蔡政宏後，由蔡政宏於八十八年九月三十日供出乙○○將如附表編號二所示之手槍及子彈寄放於不詳姓名之「 阿彬 」處，聯絡「阿彬」將該手槍、子彈置放於高雄市○○區○○路與青年路口安全島草叢後，再帶同警方於該處取出該槍彈。惟因該如附表編號二所示之手槍試射之子彈與上開已擊發之彈殼紋痕仍不吻合，乙○○乃再於八十八年十一月二日，向警方供出如附表編號三所示之手槍及子彈，經警於該日在上開高雄縣鳳山市○○○路○○○號三樓另一房間天花板中（一樓為「歐福超商」）查獲，並扣得該手槍及子彈。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承有右揭受朱田聰之委託寄藏上開槍手及子彈，復持如槍向甲○○強索錄影帶不慎擊發子彈之事實，僅辯稱：我沒有勒住甲○○之脖子云云。經查，就被告右揭持槍強索錄影帶之情節，業據證人即被害人甲○○、蔡欣晉於警訊、原審審理中證述明確，並經原審依職權調取原審治安法庭八十八年度感裁字第五四號即被告交付感訓處分案卷核閱無訛，復有該裁定書在卷可憑。甲○○因被告槍枝走火，受有上開傷害之情，亦阮綜合醫院診斷證明書一紙附卷可佐。衡以被告無端持槍進入上開遊藝場係為強索錄影帶，必有施以強暴手段之情，而被害人所受傷害，無非係其強暴手段之當然結果，是被告上開所辯，尚難採信。再就被告寄藏如附表所示槍彈部分，除據被告坦認在卷，扣案如附表所示槍彈，經送鑑驗，其中如附表一所示之手槍一枝，認係獨立國協製口徑九MM（short型）制式半自動手槍，槍管內具四條右旋來復線，滑套上槍號為""P05102""，握把上標有"p0000000"字樣，其機械性能良好，認具殺傷力。子彈八顆，七顆均係口徑九MM（9X18）制式子彈（三顆彈底標記為"3887"、四顆彈底標記為"3882"），可供上述槍枝裝填發射，均認具殺傷力。如附表二所示之槍彈，經送鑑驗，制式手槍一枝，認係獨立國獨立國協製口徑九MM制式半自動手槍，槍管內具四條右旋來復線，滑套上號碼為"5284"，槍身上具"528490"字樣，機械性能良好，認具殺傷力；子彈三顆，認均係口徑九MM（9X18）半自動手槍子彈，其彈底標記分別為"3882"(二顆)、"3887"(一顆)，認均具殺傷力。如附表三所示之槍彈，紅星手槍一枝認係獨立國協製口徑九MM半自動手槍，槍管內具四條右旋來復線，滑套上號碼為"6E3310"，槍身上具"613310O90"字樣，機械性能良好，認具殺傷力；轉輪手槍一枝，認係仿SMITH&WESSN廠轉輪手槍製造之仿造槍，槍管內具六條左旋來復線，未發現槍號，機械性能良好，認具殺傷力；紅星子彈三顆，認均係口徑九MM半自動手槍子彈三顆（二顆彈底標記為"3882"，一顆為"3887"），均具殺傷力；左輪子彈三顆，認均係０．三八吋轉輪手槍子彈三顆（彈底標記分別為"AGP9638SPL"、"ACP89"、"G.F.L.38SPECIAL"）認均具殺傷力等情，分別有內政部警政署刑事警察局八十八年七月十六日、八十八年十月二十六日、八十八年十一月十一日刑鑑字第六四七八九、一０四九二九、一一六六五六號鑑驗通知書三紙在卷可憑。是被告此部分之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查仿造槍枝，是否屬於槍砲彈藥刀械管制條例所管制之手槍，應視槍枝本身之構造與威力而定，並非以其是否屬於制式槍枝為斷。苟經鑑定結果，該仿造槍枝構造精良，型式及性能與一般制式手槍相當，即成立非法持有手槍罪；如其構造粗糙，雖可發射子彈具有殺傷力，但威力不強，則僅成立非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪。查本件被告所非法持有之如附表編號三之仿造手槍，槍管內具八條左旋來復線，機械性能良好，具殺傷力，有上開八十八年十一月十一日鑑驗通知書附卷可查，仍屬於槍砲彈藥刀械管制條例所指之手槍，非其他可發射子彈具殺傷力之槍枝。次按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「寄藏」，應係受他人之寄託為之藏匿保管之謂。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。又槍砲彈藥之持有，係屬行為之繼續，其「寄藏」亦然，本件寄藏行為既係繼續至八十六年十一月二十四日槍砲彈藥刀械管制條例修正公布施行之後，自無行為後法律變更之可言（最高法院七十四年台上字第三四００號判例參照），均合先敘明。核被告受人委託寄藏如附表所示手槍及子彈，復持槍彈以強暴行為向他人強索監視錄影帶，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可寄藏手槍罪、同條例第十二條第四項未經許可寄藏子彈罪、刑法第三百零四條使人行無義務之事罪。被告「寄藏」他人委託之手槍、子彈，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就其持有手槍、子彈之犯行予以論罪。被告同時未經許可無故寄藏如附表所示之手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重未經許可寄藏手槍罪處斷。被告所犯上開未經許可寄藏手槍、使人行無義務之事二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴人雖僅就被告未經許可持有如附表編號一所示之手槍、子彈提起公訴，惟因持有係寄藏行為之當然結果，且被告係同時受託寄藏如上開手槍及子彈，是被告寄藏如附表編號一至四所示之手槍、子彈，與該起訴部分有實質上一罪關係，本院自得併予審理。又被告持槍彈以強暴行為向他人強取監視錄影帶，所犯之刑法使人行無義務罪部分，犯罪起訴法條雖未論及，惟起訴書中犯罪事實欄內已記載明確，本院自得審理。至於被告於八十八年三月二十八日在上開「兔寶寶遊藝場」持槍強索監視錄影帶後，警方經由目擊者之指認得知係被告所為，乃對被告實施偵查並至被告住處中進行搜索，被告始供出如附表編號一所示槍彈之藏置地點之情，業據證人 黃啟瑞 、 許益祥 即查獲警員證述在卷（見原審八十八年九月九日審判筆錄），是被告既係於犯罪被發覺後始供出部分槍彈之去向，尚與刑法第六十二條及槍砲彈藥刀械管制條例第十八條一項前段所規定之「自首」要件不符。且被告先後於偵查中及原審審理中僅供出如附表編號一、三所示之槍彈去向，附表編號二所示槍彈，係證人蔡政宏所供出，經警查獲，有其警訊筆錄在卷可憑，亦不符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段所定「供述全部槍砲、彈藥及刀械之來源及去向」之要件，均難依上開法條之規定，減輕或免除其刑，併此敘明。
三、原審予以被告論科，固非無見，惟查：㈠扣案如附表編號三所示之紅星手槍彈匣內僅有子彈五發，被告於「寶寶遊藝場」不慎觸動扳機致手槍擊發子彈一顆，於現場遺留子彈一顆，嗣被告於八十八年十一月二日向警方供出附表編號三所示之手槍及子彈時，該紅星手槍彈匣內之子彈僅有三顆，此有扣押物品清單附於臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二七八九三號卷第二頁可稽。足見被告於上開遊藝場持有上開紅星手槍時，其彈匣內係五顆子彈，而原判決於事實欄誤載為九發子彈，自有未合。㈡扣案如附表編號一所示子彈七顆，其中試射三顆，附表編號二所示之子彈三顆，於送鑑時亦試射三顆；附表編號三所示之紅星手槍子彈三顆，轉輪手槍子彈三顆，於送鑑時均全部試射；附表編號四所示之已擊發之子彈彈殼及彈頭各一顆，以上子彈、彈殼及彈頭，因試射或不慎擊發，已非違禁物，自無宣告沒收之必要，原判決對於上開試射之子彈及不慎擊發所留之彈殼及彈頭，未於理由欄說明何以不予宣告沒收，亦嫌理由不備。㈢被告強索錄影帶一捲涉犯強制罪部分，原審量刑有期徒刑一年，量刑稍嫌過重，亦有未合。㈣被告未經許可寄藏手槍罪併科罰金新台幣二十萬元，原審雖諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，然據上論斷欄卻誤引刑法第四十二條二項（應引用刑法第四十二條第三項），自有適用法則不當之違失。被告上訴意旨，指摘原判決關於寄藏手槍部分量刑過重，雖無理由，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告無視政府大力掃蕩黑槍之禁令，竟仍寄藏具有強大殺傷力之手槍四支、及子彈十八顆，進而持槍向他人強索監視錄影帶，嚴重危害社會治安，惟念被告犯後坦承犯行，尚知悔悟，且報繳部分手槍及子彈行為，分別量處如主文所示之刑，並就有期徒刑部分定其應執行之刑，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表編號一至三所示之手槍及子彈，除部分子彈業經試射鑑驗，已非違禁物者外，計有獨立國協製，口徑九MM制式半自動手槍三枝（槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000、0000000000）、仿SMITH&WESSON廠轉輪手槍製造之仿造槍一支（槍枝管制編號000000000）、口徑九M
M制式手槍子彈四顆，均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。至於如附表編號四所示之子彈一顆，即被告在上開高雄市○○路○○○號「兔寶寶遊藝場」槍擊案後遺留現場，經被害人甲○○拾獲交予警方者，雖因在警方送鑑途中不慎遺失，而未扣案，業經卷附高雄市政府警察局新興分局八十九年三月十三日高市警新分刑字第五００一號函敘明確，惟因該子彈業經被告供明係完
整之同型子彈之語在卷，雖應認與被告其餘經查獲送鑑之子彈相同，具有殺傷力，而屬違禁物，仍可待他日尋獲時，由檢察官聲請單獨宣告沒收，為免執行困難，爰不在本案為沒收之諭知。至於附表編號一至四所示已試射之子彈，彈殼及彈頭，因均已非違禁物，自無宣告沒收之必要，併此敍明。
四、又槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。是犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，應自八十七年十二月十八日起停止適用，業經司法院大法官會議釋字第四七一號解釋在案。而本件被告業因上開持槍彈向他人強索監視錄影帶所為，經原審治安法庭裁定交付感訓處分，並經抗告駁回確定，現在執行感訓處分中，有原審八十八年度感裁字第五四號及本院裁定附卷可查，若再於本案宣告拘束被告自由、身體之保安處分，顯與比例原則有違。且其於本件犯罪之前，僅有少年非行行為，尚無犯罪前科，亦仍難認其有刑法第九十條第一項所規定之有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之情形，是本院認被告並無強制工作之必要，故不另予諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年，併此敘明。
五、公訴意旨另以，被告未經許可持有武士刀一把，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第一項未經許可持有刀械罪嫌部分，訊據被告堅決否認有未經許可持有刀械罪嫌，辯稱：該刀並未開鋒，僅在觀賞之用而己，並非槍砲彈藥刀械管制條例所查禁之武士刀等語。按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之刀械係指武士刀、手指虎等及其他經中央主管機關公告查禁，非供正當使用具有殺傷力之刀械而言（該條例第四條參照），即所列管之刀械必須具有殺傷力為其構成要件。刑事訴訟採職權調查主義，鑑定報告祇為形成法院心證之資料，對於法院之審判並無拘束力，故待證事項雖經鑑定，法院仍應本於職權予以調查，以期發見事實之真相，不得僅以鑑定報告作為判決之唯一依據，最高法院五十七年台上字第三三九九號著有判例可資參照。經查，本件被告所持有之刀械，經送鑑驗，業經高雄市政府警察局認定屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之武士刀，有該局八十九年一月四日八八高市警保字第七六九四六號函在卷可憑。惟原審為求慎重，調取該刀械勘驗之結果，該刀械雖然刀握把長二十一公分，刀刃長七十四公分，外觀符合武士刀圖例，但該刀刃厚約０．九MM，並未開鋒（見原審八十九年三月三日勘驗筆錄）。是因槍砲彈藥刀械管制條例第四條第三款對管制刀械概括規定特別明示具有殺傷力，以及第一條開宗明義規定管制刀械目的乃為維護社會秩序，保障人民生命財產安全等立法意旨觀之，管制之刀械當指具殺傷力之列管刀械而言。而本件被告所持有之刀械既然未開鋒、不具殺傷力，雖外型與武士刀圖例相符尚難認為係屬列管之刀械。揆諸上開判例意旨，即難以鑑定報告為被告論罪之惟一依據，本部分犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認與前開判罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第三百零四條第一項、第五十五條、第五十一條第五款、第九款、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中華民國八十九年七月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官謝宏宗
法官陳中和法官魏式璧右正本證明與原本無異。
寄藏手槍罪部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
強制罪部分不得上訴。
書記官陳靖華中華民國八十九年七月二十八日附錄：本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
刑法第三百零四條第一項：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
附表┌──┬────────────────────┬──────────┐│編號│名稱│查獲地點│├──┼────────────────────┼──────────┤│一│獨立國協製口徑９MM制式半自動手槍一枝（槍│高雄縣鳳山市○○○路│││枝管制編號0000000000），口徑９MM制式子彈│一四七號三樓│││七顆（三顆顆底標記為"3887"，四顆彈底標││││記為"3882"，試射三顆）││├──┼────────────────────┼──────────┤│二│獨立國協製，口徑９mm制式半自動手槍一枝│高雄市○○區○○路與│││（槍枝管制編號0000000000），口徑９MM半自│青年路口安全島草叢│││動手槍子彈三顆（二顆彈底標記為"3882"；一││││顆為"3887"，試射三顆）││├──┼────────────────────┼──────────┤│三│獨立國協製，口徑９mm制式半自動手槍一枝（│高雄縣鳳山市○○○路│││槍枝管制編號0000000000）、仿SMITH&WESSO│一四七號三樓歐福超商│││N廠轉輪手槍製造之仿造槍一支（槍枝管制編│三樓天花板夾層│││號0000000000）、口徑９MM半自動手槍子彈三││││顆（二顆彈底標記為"3882"，一顆為"3887"││││，試射三顆）、０．３８吋轉輪手槍子彈三顆││││（彈底標記分別為"AGP9638SPL"、"ACP89"││││、G.F.L.38SPECIAL，試射三顆）││├──┼────────────────────┼──────────┤│四│子彈一顆、（警方於送鑑途中不慎遺失）、口│同編號一│││徑9MM已擊發子彈彈殼（彈底標為"3882"長││││約十八MM）及彈頭各一（其上具四條右旋來復││││線）││└──┴────────────────────┴──────────┘
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