裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第1384號刑事判決
裁判日期：民國99年10月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第1384號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人陳惠伶律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7285號），本院判決如下：
主文戊○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿HK廠USPCOMPACT外型製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）及口徑9mm制式子彈陸顆，均沒收；又共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月，扣案之仿HK廠USPCOMPACT外型製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈陸顆及安全帽壹頂，均沒收。應執行有期徒刑柒年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿HK廠USPCOMPACT外型製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈陸顆及安全帽壹頂，均沒收。
其餘被訴殺人未遂部分，無罪。
犯罪事實
一、戊○○前因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、懲治盜匪條例案件，分別經法院判處有期徒刑6月、3年、3年1月、7年、7月。嗣經減刑，並定應執行有期徒刑8年確定後，甫於民國96年10月14日縮刑期滿執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，明知未經許可，不得持有具有殺傷力之槍枝、子彈，竟於92年1月間某日，在其友人綽號「孔鏘」之 王天堂 位於臺中縣豐原市○○路附近之住處，收受由王天堂所交付具殺傷力之仿HK廠USPCOMPACT外型製造之改造手槍
1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及子彈10顆，即未經許可而持有之。
三、嗣 楊文憲 （另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度偵緝字第1133號提起公訴）於99年3月20日上午，因故知悉某鬥狗賭場隱身在臺中縣○○鎮○○路某處，且賭金龐大，認有機可乘，便心起歹念，遂於當日上午11時57分37秒許，以門號0000-000000號（起訴書誤載為0000-000000號）行動電話，與戊○○所持用之門號0000-000000號行動電話聯繫，提議由戊○○提供上開具殺傷力之槍、彈，強盜他人財物，經戊○○同意後，戊○○、楊文憲即共同基於攜帶兇器強盜之犯意聯絡，由戊○○攜帶上開槍枝1支、子彈10顆及1把水果刀，由楊文憲開車至戊○○位於臺中縣○○鎮○○路永安巷31號住處，搭載戊○○至上開鬥狗場附近。事先並談妥由楊文憲進入鬥狗場內觀看輸贏，利用電話以暗語通知戊○○贏的一方為何人，再由戊○○於贏的一方離開時，持槍行搶。同日14時許，戊○○即在現場車內等待，楊文憲則於14時25分許利用電話告知戊○○：贏的人是2號車（即銀色太子休旅車），為一女子，帶綠色包包，包包內約有現金新臺幣（下同）1百多萬元等語，戊○○講完電話後，即在車內等待該女子（即乙○○○）將狗帶至車上後，戊○○即戴上安全帽、口罩、手套、背背包，右手持上開具殺傷力之槍枝（內有子彈1顆，已上膛），尾隨於乙○○○之後，並於當日下午3時許，乙○○○行經臺中縣○○鎮○○路○○號前時，戊○○突然上前以槍托敲擊乙○○○之左後頭部，並拉扯乙○○○斜背在身上之側背包，因拉扯力道過猛致乙○○○倒地，乙○○○驚覺遭人強盜財物，遂極力抵抗、護住背包，並大聲呼喊「搶劫」，致戊○○一時無法順利得手。斯時，戊○○即以上開手槍槍口指著乙○○○，同時持續拉扯拖行乙○○○，欲使乙○○○不能抗拒。嗣因丙○○、甲○○等人適在案發現場附近，聽聞乙○○○持續大喊「搶劫」，發現戊○○正在強盜乙○○○之財物，遂上前制止戊○○，戊○○為脫免逮捕，即以手上之槍枝指著丙○○及其他路人，喝令不要靠近，此時丙○○趁機向前將戊○○之右手扳開，並趁勢將戊○○扳倒，壓制在地，甲○○在一旁亦趕緊上前，將戊○○所持之槍枝奪下。戊○○為圖脫免逮捕，遂再持身上之水果刀向丙○○、甲○○揮舞反抗，丙○○乃將該水果刀搶下，並將其折斷。甲○○則請路人幫忙以繩子綁住戊○○之腳，並待警方到場處理，戊○○始因而強盜未遂。嗣警方到場後，循線查獲並扣得上開具殺傷力之仿HK廠US
PCOMPACT外型製造之改造手槍1支（含彈匣1個）、口徑9mm制式子彈10顆、安全帽1頂及水果刀1把。
三、案經臺中縣警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、證人乙○○○、丙○○、甲○○之警詢筆錄，均有證據能力：
按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，乃例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第15
9條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程序之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此意旨）。經查，本件證人乙○○○、丙○○、甲○○業經本院於審判期日傳喚到庭，與被告戊○○行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其於警詢之供述，對於被告當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌其於前開警詢筆錄製作之過程，並無違法或不當取得之情形，其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為，是證人乙○○○、丙○○、甲○○於警詢之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否所必要，認其證言例外具有證據能力。被告之辯護人為被告辯稱：乙○○○、丙○○、甲○○之警詢筆錄，均無證據能力云云（見本院卷第43頁），尚非可採。
㈡被告之第1次警詢筆錄具有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告戊○○並未爭執其第1次警詢筆錄之任意性，僅辯稱：伊第1次警詢筆錄之陳述內容與實際狀況有出入；警詢筆錄有些是警員事先打上去的，有的部分不是我的意思云云（見本院卷第43頁、第168頁反面）；被告之辯護人則為其辯稱：第1次警詢筆錄中「警問：過程詳述之？」其中被告之回答記載為：「右手持手槍（我已先上膛），利用該女子不注意時，從女子後方用左手扯背包背帶（該女子背包斜背），右手持槍槍口指著該女子」之部分，係被告依照警員事先打好在電腦螢幕上之內容唸出來的，非屬被告所陳述之內容，不能認係被告之自白，依刑事訴訟法第41條規定，自無證據能力云云（見本院卷第173頁、168頁反面）。惟查，此部分業據證人即製作筆錄之警員 陳俊佑 於本院結證稱：「在製作筆錄前，有先與被告溝通案情，並且把被害人講的內容告訴被告，例如被害人頭部有受傷，問他是用什麼器物造成的；比較重點且有問過被告的部分，有事先打上去電腦，但是有一一再與被告確認；（問：被告的部分回答內容好像是用唸的方式來陳述，那個部分的答案是否已經先打好了？）是，再讓被告唸一遍以後順便確認是否是那樣的答案，我記得只有剛剛勘驗的那段『過程詳述之』（有上開情形），其他都沒有」等語（見本院卷第126頁正反面）。衡以警員事先向被告瞭解案發經過情形，用以大略知悉案情梗概，並事先將重點繕打於電腦螢幕上，以節省詢問時間，只須不違背被告之真意而為記載，並無禁止之規定。本件縱第1次警詢筆錄內容，有部分係警員向被告瞭解案發經過情形後，事先將重點繕打於電腦螢幕上者，惟既經被告於正式製作筆錄時，同意依照其內容而為陳述，且警員復未以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，強令被告按照電腦螢幕之內容而為陳述。再者，被告於製作筆錄當天精神狀況很好，其家人有準備餐點，被告有吃一些，當天被告亦未向警員表示有毒癮發作之情形，此亦據證人即警員陳俊佑證述在卷（見本院卷第126頁反面），是被告於第1次警詢筆錄之供述，自具有任意性，並未違背其自由意志。況觀諸本院就被告第1次警詢錄音所為逐字記載之勘驗光碟譯文，亦與警詢筆錄之記載大致相符，並無未依被告之真意製作警詢筆錄之情事。是被告之第1次警詢筆錄，既無證據證明有何遭警脅迫非法取供、警詢筆錄之記載與被告之陳述不符、被告於製作警詢筆錄時精神不濟，致無法辨識理解警員之提問等情形，應認被告之第1次警詢筆錄具有證據能力（最高法院98年度台上字第2700號判決意旨參照）。被告之辯護人以上開理由主張第1次警詢筆錄之製作，違反刑事訴訟法第41條之規定，而不具證據能力云云，要非可採。
三、被告之第1次偵訊筆錄具有證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於檢察官第1次偵查時所為之供述，被告並未主張有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法之情形。至於被告固於案發當日即99年3月20日有遭人以現行犯逮捕而受傷之情形，惟檢察官係至同年月22日下午9時40分始行訊問，且訊問過程中並未見被告有因身體受傷不適致無法接受訊問之情，足認被告於檢察官偵查時所作成之偵訊筆錄，其與事實相符者，依法自得為證據。被告之辯護人辯稱；被告之第1次偵訊筆錄，因被告當時受有腦震盪等傷害，故其內容部分與實際狀況有出入，應認該次筆錄不具證據能力云云（見本院卷第43頁），亦非可採。
四、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及辯護人復未於言詞辯論終結前表示異議，且更已表示不爭執在卷（見本院卷第43頁），自有證據能力。
貳、實體部分：
一、犯罪事實二持有槍、彈部分：上揭持有槍、彈之犯罪事實，業據被告戊○○於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警院第3頁、偵卷第7頁、本院卷第14頁反面），並有扣案之仿HK廠USPCOMPACT外型製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及子彈10顆足資佐證。而扣案之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認㈠送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿HK廠USPCOMPACT外型製造之槍身，組合土造金屬槍管，土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。㈢送鑑子彈9顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣3顆試射，可擊發，認均具殺傷力，有該局99年4月23日刑鑑字第0990040115號鑑定書附卷可稽（見本院卷第26頁），足見被告此部分自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告此部分犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、犯罪事實三共同攜帶兇器強盜未遂部分：訊據被告戊○○固坦承於前揭時地拉扯及強奪乙○○○之背包（見本院卷第14頁反面），惟先於偵查時及本院移審庭對強盜未遂部分認罪（見偵卷第8頁、本院卷第14頁反面、第15頁）；繼又於本院審理中否認有何強盜未遂犯行，辯稱：
伊之警詢筆錄不實在，伊並未拿槍托打乙○○○之頭部，亦未拿槍指著乙○○○云云（見本院卷42頁反面、第105頁反面），嗣於本院最後審理期日又再次對強盜未遂部分表示認罪（見本院卷第169頁反面），然其辯護人則為其辯稱：被告固有搶奪乙○○○斜背之包包，然因未能搶奪成功，正準備放手之際，被告之頭部即遭人從後毆打，被告乃從背在前方之包包內拿出手槍，豈料一拿出手槍，即遭多人壓制在地，被告持槍之手被壓在地上，此時有人取走被告手上之手槍，是被告就此僅應構成搶奪未遂罪（見本院卷第45頁）。因被告就是否認罪之陳述反覆不定，是為被告之利益計，應以被告並未認罪為宜。經查：
㈠據被告於警詢自承：於行搶過程中，伊右手持手槍，已先上
膛； 伊有 事先將槍上膛，1發子彈應該於手槍上等語（見警卷第3、4頁），核與證人甲○○於本院結證稱：伊搶下手槍後，有拉槍枝滑套，退出1顆子彈，該子彈已經上膛等語相符（見本院卷第109頁），堪認被告所持之手槍，1顆子彈確已上膛。被告一再辯稱子彈並未上膛云云（見本院卷第42頁反面），殊非可信。
㈡參以被告於警詢坦承：「我右手持手槍（我已先上膛），利
用該女子不注意時，從女子後方用左手拉背包背帶，右手持槍槍口指著該女子」等語（見警卷第3頁）；及於偵查時自承：當時伊拿槍搶被害人的背包；伊拿槍對著伊要搶皮包的
1個被害人等語（見偵卷第8頁）；核與證人即被害人乙○○○於本院結證稱：「我走在路上，斜背一個背包，後面突然有人拉起了我的背包，因為是斜背的，拉不太走，所以我就跌倒躺在地上，我倒在地上時，我包包拉一邊，嫌犯拉另外一邊，然後嫌犯就把槍拿出來指著我的人，我就大喊搶劫」等語相符（見本院卷第103頁）；亦核與證人即在場協助制伏被告之甲○○於本院結證稱：當伊回頭看到被告拉著被害人在地上拖行時，伊有看到被告拿槍指著被害人，被告一手拉著被害人的皮包肩帶，被害人當時躺在地上，槍朝向下面對著被害人等語一致（見本院卷第110頁），足見被告在對乙○○○行搶時，已將手槍拿在手上，槍口並對著乙○○○。被告之辯護人雖為其辯稱：被告固有搶奪乙○○○斜背之包包，然因未能搶奪成功，正準備放手之際，被告之頭部即遭人從後毆打，被告始從背在前方之包包內拿出手槍，豈料一拿出手槍，即遭多人壓制在地（意指被告於行搶時並未持槍）云云（見本院卷第42頁），然此顯與上開被告之自白及證人之證述不符，尚難採信。況依被告於警詢所述，伊與楊文憲係預謀行搶，被告甚且已攜帶槍彈前往現場，則被告於行搶之際，豈有仍將手槍放在包包內之理！是被告之辯護人上開所辯，亦與常理相悖，難予憑信。
㈢實則，審諸證人即被害人乙○○○於本院結證稱：「我走在
路上，斜背一個背包，後面突然有人拉起了我的背包，因為是斜背的，拉不太走，所以我就跌倒躺在地上，我倒在地上時，我包包拉一邊，嫌犯拉另外一邊，然後嫌犯就把槍拿出來指著我的人，我就大喊搶劫」，「（問：被告跟你搶皮包，是用一隻手還是兩隻手？）我看到的時候，就是嫌犯一隻手拿槍，一隻手搶我的皮包」，「嫌犯從我背後拉我的皮包，我當時沒有看到他人，然後我就倒地，我倒地時就看到嫌犯手上拿著槍，另一手抓著我皮包的另一頭」，「應該是有人先從後面打我的左後頭部，我的包包才被拉扯，然後我才倒在地上」，「（問：妳倒在地上後，嫌犯有無一直拉扯拖行妳？）有」，「（問：妳剛才說嫌犯有拿槍指著妳，當時妳人還倒在地上嗎？）對」，「（問：嫌犯是站著拿槍指著妳？）是」（見本院卷第103頁正反面、第104頁反面至10
5頁）；及證人即在場協助制伏被告之丙○○於本院結證稱：「我先聽到有人在喊搶劫，我回頭看，就看到被害人被人拖在地上走，我就靠近他們，叫嫌犯把被害人放掉，但是嫌犯並沒有把被害人放掉，當時嫌犯手上有拿著槍」；「我看到嫌犯的右手拿槍，左手拉住被害人的背包」（見本院卷第
106頁正反面）；暨證人即在場協助制伏被告之甲○○於本院結證稱：當伊回頭看到被告拉著被害人在地上拖行時，伊有看到被告拿槍指著被害人，被告一手拉著被害人的皮包肩帶，被害人當時躺在地上，槍朝向下面對著被害人，後來路人過來，被告就持槍對著路人左右擺動等語（見本院卷第11
0頁），渠等經本院隔離訊問後，證詞互核均相一致。按上開證人與被告均不相識，亦無仇隙，殊無故意設詞陷害被告之必要；又縱證人即被害人乙○○○曾因被告之行搶而受有傷害，然所受者僅係皮肉擦傷、腰部肌肉拉傷之輕微傷害，並無財物損失，此業據乙○○○供明在卷（見警卷第9、10頁），另證人丙○○、甲○○縱有為制伏被告，而致被告身體受傷之情事，亦屬逮捕現行犯之必要且正當之行為，渠等亦無為脫免自己之傷害犯行而故為不實證言之必要，是上開證人之證詞均堪信為真實，而可採信。綜上，被告於強搶被害人乙○○○之皮包時，既已將槍枝拿在手上，且於被害人倒地時，更持槍枝槍口指著被害人，於此情況下殊難認被害人有何抗拒之能力，被害人已達於不能抗拒之程度，洵堪認定。被告之辯護人為其辯稱：被告並未拿槍枝對著被害人乙○○○云云（見本院卷第132頁），不足採信。
㈣另被告之辯護人雖為被告辯稱：被告固有搶奪乙○○○斜背
之包包，然因未能搶奪成功，正準備放手之際，被告之頭部即遭人從後毆打，「被告乃從背在前面之包包內拿出手槍」云云（見本院卷第44頁）；然被告則於本院自行辯稱：伊被路人打倒時，「槍枝才從伊包包掉出來」，伊的右手才去拿那把槍（見本院卷第105頁反面），顯見被告之辯護人與被告所辯相互矛盾，要難憑採。
㈤至於證人乙○○○、丙○○、甲○○於警詢、偵查及本院審
理時，雖對於部分細節之證述內容或稍有出入（例如被告係先將槍拿在手上，之後始強搶乙○○○之皮包，抑或係在搶不走皮包時，始拿出槍枝；被害人有無看見被告拿出水果刀；被告之水果刀自何處拿出等等），然對於被告確有一手持槍指著乙○○○，一手拉扯乙○○○之皮包肩帶一節，則3人證述始終一致。衡以事發當時，氣氛緊張，在場之人對於案發之細節無法全部清晰記憶，以致證述稍有出入，尚與常情無違。是被告之辯護人以此細節主張上開證人之證詞相互矛盾，不可採信云云，要不足憑採。
㈥末按，據證人乙○○○於警詢證稱：遭強盜過程中，伊有受
傷，伊的頭部左後方遭重擊，左背及雙手肘因在地上拖行，皮肉擦傷，腰部肌肉拉傷等語（見警卷第8、9頁），核與其於本院結證稱：應該是有人先從後面打伊的左後頭部，伊的包包才被拉扯，然後伊才倒在地上等語吻合（見本院卷第
104頁反面）。參以乙○○○於案發翌日（即3月21日）即製作上開警詢筆錄，並於3月22日由警員拍攝其頭部左後方及其他部位之受傷情形，此有照片在卷可稽（見警卷第55頁）；又乙○○○上開警詢所述，距離案發時間最近，應最接近真實，堪可採信。是被告辯稱：伊未用槍托打被害人云云（見本院卷第105頁反面），亦與事實不符，不足採信。
㈦綜上各情相互勾稽，本件之強盜經過應係：被告依楊文憲之
指示確定強盜目標後，即持已上膛之手槍，尾隨在乙○○○之後，並先以槍托敲擊乙○○○之左後頭部，隨即拉扯乙○○○斜背之背包，乙○○○因而倒地，此時被告除持槍枝槍口對著乙○○○外，並將其拖行數公尺，欲令乙○○○無法抗拒而交付背包或背包內之金錢；嗣因乙○○○大喊搶劫，丙○○、甲○○見狀乃上前制止，並將被告制伏在地，且奪下被告手中之槍枝，被告始因而就範（檢察官起訴書認被告係拉扯乙○○○之皮包，於無法順利得手時，始自身上掏出上開槍枝，以槍口指著乙○○○，順勢再以槍托擊打乙○○○之左後頭部云云【見起訴書第2頁第6至8行】，與被害人乙○○○上開證述及被告之自白不符，容有未洽，應予更正）。
㈧又依被告於警詢供承：楊文憲於99年3月20日13時30分許，
打電話要伊帶手槍，其他見面再說，嗣於13時40分許，楊文憲開車到伊住處搭載伊至案發現場，在車上楊文憲○○○鎮○○路附近有兩場鬥狗賽，要伊預備持槍去搶賭資，第一場已經結束，第二場有兩隻狗在鬥，楊文憲先帶伊去看比賽雙方的用車，並約定好暗號「1號車」為銀色賓士350休旅車，「2號車」為銀色太子休旅車，楊文憲在鬥狗現場觀看輸贏，再利用電話使用暗號通知伊贏的一方，再由伊在贏的一方離開時，持槍去行搶等語（見警卷第2頁），足見被告與楊文憲就犯罪事實三共同攜帶兇器強盜乙○○○財物一節，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、綜上，本案事證明確，被告戊○○前揭犯行，均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑部分：㈠核被告就犯罪事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8
條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告以一持有槍、彈行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。被告就犯罪事實三所為，係犯刑法第330條第2項、第
1項之攜帶兇器強盜未遂罪，被告就上開犯行與楊文憲具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告有犯罪事實欄所載之罪刑執行情形，甫於96年10月14日
縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。
㈢被告已著手於強盜行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法
第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。
㈣爰審酌被告非法持有改造手槍、子彈，對社會治安及民眾生
命財產安全，已構成嚴重之威脅，犯行非輕；且被告正值盛年，不思以正途獲取金錢財物，竟恃擁有槍彈之優勢，而強搶他人財物，危害社會治安及他人生命財產安全至鉅，行為殊值非難，難予輕縱；另兼衡被告僅坦承部分犯行之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、所生之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，及諭知罰金易服勞役之折算標準。
㈤扣案之仿HK廠USPCOMPACT外型製造之改造手槍1支（含彈
匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈
6顆，均係違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。扣案已鑑驗擊發之原具有殺傷力之口徑9mm制式子彈共4顆，均已失去子彈之效能，不再具有殺傷力，而失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收。另扣案之安全帽1頂，係供被告犯本件攜帶兇器強盜未遂罪所用之物，且係被告所有，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。扣案之水果刀1把，則與本案上開犯行無涉，爰不予宣告沒收。
㈥另保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達
教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，本於保安處分應受比例原則之規範，保安處分之宣告，應與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當。查被告前於85年間固曾有強盜前科，惟距本案發生已事隔14年，是本院認對被告宣告適當之刑事處分，已足對其產生矯正策勵之作用。且被告於本案發生時從事水電工作，有正當之工作，此業據被告供明在卷（見警卷第2頁），此外復無證據證明被告具有犯罪之習性，本院因認尚無併予令其入勞動場所強制工作之必要。公訴人聲請諭令被告刑前強制工作，尚屬無必要，附此說明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：因丙○○、甲○○等路人聽聞乙○○○持續大喊「搶劫」，發現戊○○正在強盜乙○○○之財物，遂上前欲制止戊○○。未料，戊○○明知其所持之上開槍、彈具有殺傷力且已上膛，往人身上射擊，應足以致人死亡之結果，竟仍不違反其本意，朝丙○○擊扣板機，然上開槍枝疑因故障而未擊發。丙○○見狀，便趕緊向前將戊○○之右手扳開，趁勢將戊○○扳倒，甲○○在一旁亦趕緊上前，將戊○○所持之槍枝奪下。然在此期間，戊○○仍心有未甘，竟再取出身上之水果刀，向丙○○、甲○○揮舞，意圖反抗，丙○○、甲○○遂再上前，一同壓制戊○○，並待警方到場處理，戊○○始著手殺人而未遂。因認被告戊○○此部分行為涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然不論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，均須於通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利於被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。另檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、訊據被告堅決否認有殺人未遂犯行，辯稱：伊並未持槍朝丙○○扣板機，伊係持槍朝向天空，且未扣板機；刀子是伊被壓制在地，刀子從包包掉出來，伊才用手去拿，一下子就被搶走了等語（見本院卷第15頁）。經查：
㈠被告所持之槍枝，1顆子彈業已上膛，已如前述，故倘被告
有扣板機之動作，按理該子彈彈底應會留下撞擊痕跡。然經本院函請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送驗子彈1顆，彈底並未發現有撞擊痕跡，此有內政部警政署刑事警察局99年6月8日刑鑑字第0990080110號函在卷可考（見本院卷第81頁），足見被告辯稱伊並未扣板機等語，尚非不可採信。被告既未扣下板機，以擊發子彈，要難遽認被告有殺人之犯意。
㈡至於證人丙○○雖於本院證稱：伊一直靠近被告，被告就拿
槍指著伊，並扣下板機，伊有聽到扣一聲，並沒有擊發子彈，伊就去抓被告的手，把他壓在地上，就有一堆路人過來幫忙等語（見本院卷第106頁）；及證人甲○○亦於本院證稱：「我是親眼目睹（被告有扣板機，但子彈沒有擊發），且有聽到扣板機的聲音，因為當時我已經很靠近被告和丙○○，丙○○是與被告面對面，我離他們兩步的距離」，「我離被告很近，我有看到被告拿槍對著丙○○，也有聽到扣板機（金屬撞擊）的聲音」等語（見本院卷第108、110頁）；另渠等於警詢及偵查中亦為相同之證述（見警卷第11、14頁、偵卷第21頁）。惟查，置於被告槍枝內之1顆子彈經鑑定結果，彈底既未發現有撞擊痕跡，堪認被告應無扣板機之行為，已如前述，是上開2位證人之證詞是否完全真確無誤，已非無疑。另參以被告於警詢時供稱：伊於行搶過程中，突然聽到有人喊「你在幹什麼？」伊回頭看，持槍的手順勢揮舞過去，伊有出聲喝令他們不要靠近等語（見警卷第3、4頁），及證人甲○○於本院證稱：伊轉頭過去看，就看到被告手上拿著槍，然後對著丙○○與路人左右移動揮動，嚇阻人家靠近等語（見本院卷第108頁），足見被告當時雖有持槍對著丙○○及其他路人，惟其目的僅在嚇阻丙○○及其他路人靠近。況案發現場既為公眾通行之道路旁，且有多名路人在場，現場應係一片吵雜，則丙○○、甲○○能否清楚聽到扣板機之聲音，尚非毫無疑義；加以被告持槍對著丙○○及其他路人，當時丙○○及其他路人（包括甲○○在內）必係十分緊張驚恐，深怕被告開槍，因而任何聲響都可能遭丙○○、甲○○誤以為係被告扣下板機之聲音，此亦與常情無違。而本案關於殺人未遂部分，僅有證人丙○○、甲○○之上開證詞可資為證，然渠等證詞除與客觀之鑑定結果不符外，依前揭說明，亦未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，此外復無其他積極證據足以佐證上開2位證人之證詞為真實。是本案關於殺人未遂部分，既無從說服本院以形成被告有罪之心證，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有上開犯行，核屬不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。
㈢至於被告所持之槍枝固已上膛，惟被告既無扣板機以擊發子
彈之動作，尚難僅以該槍枝已上膛且對著丙○○，即認被告對丙○○有殺人未遂之犯行。另被告縱有持水果刀對證人丙○○、甲○○揮舞之情事，然據證人甲○○於本院結證稱： 伊衝 過去時，丙○○已經把被告壓制在地上，伊就把被告手上的槍搶下來，之後被告再從褲子抽取1把水果刀對我們揮舞，有人把那把刀搶起來折斷等語（見本院卷第108頁），足見被告係在遭丙○○壓制在地後始拿出水果刀，其上開行為應係為脫免逮捕，而為之抗拒動作，尚難因此即認被告有殺人之犯意，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第330條第2項、第1項、第25條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國99年10月19日
刑事第六庭審判長法官鍾堯航
法官李立傑法官黃佩韻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林柏名中華民國99年10月19日附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。