裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第2461號刑事判決
裁判日期：民國100年01月27日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第2461號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告蔡松輝選任辯護人廖志堯律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1384號中華民國99年10月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第7285號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於攜帶兇器強盜未遂及定執行刑等部分，均撤銷。
蔡松輝共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年拾月，扣案之仿HK廠USPCOMPACT外型製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9MM制式子彈陸顆、安全帽壹頂及水果刀壹支，均沒收。
其他上訴駁回（即被訴殺人未遂無罪之部分）。
犯罪事實
一、蔡松輝前曾於民國81及82年間，因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例等案件，經本院先後判處有期徒刑6月、3年，經定應執行有期徒刑3年3月確定，入監服刑後，於84年1月10日縮短刑期假釋出監；惟其於上開假釋期間內即85年間，又因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、懲治盜匪條例等案件，分經本院判處有期徒刑7月、3年1月及7年，定應執行有期徒刑9年6月確定，並與上開假釋經撤銷後之殘刑1年5月又19日接續執行，嗣經減刑及定應執行有期徒刑8年確定，至96年10月14日縮刑期滿始執行完畢。
二、緣 楊文憲 （所共犯攜帶兇器強盜未遂罪，業經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第2072號判處有期徒刑4年10月確定）因知悉某鬥狗賭場位在臺中縣沙鹿鎮（已改制為臺中巿沙鹿區，以下同）正義路附近，賭金龐大，竟萌生意圖為自己不法所有之犯意，於99年3月20日上午11時57分38秒許，以所持用門號為0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）之行動電話，與蔡松輝持用之門號0000000000號行動電話聯繫，提議由蔡松輝攜帶槍枝、子彈，前往強盜他人財物，蔡松輝遂與之基於攜帶兇器強盜之共同犯意聯絡，攜帶其前於92年1月間某日，在臺中縣豐原巿（已改制為臺中巿豐原區，以下同）南陽路附近，向友人即綽號「 孔鏘 」之 王天堂 （業已死亡）收受，而未經許可所持有具殺傷力之仿HK廠USPCOMPACT外型製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9MM制式子彈10顆（蔡松輝所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，業經原審判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日確定），及其所有之水果刀1支、安全帽1頂、口罩1個、手套1副、黑色背包1個（口罩、手套及黑色背包均未扣案），由楊文憲開車前往臺中縣○○鎮○○路永安巷31號蔡松輝之住處，搭載蔡松輝至上開鬥狗場附近伺機犯案。嗣楊文憲先進入該鬥狗場內察看輸贏後，於同日下午約2時25分許，以電話告知留在車內埋伏等候之蔡松輝：贏家係車輛為銀色太子休旅車之1名女子，帶綠色包包，包包內約有現金新臺幣（下同）100多萬元等語。至同日下午約3時許， 黃林水連 斜背皮包行經該處，經蔡松輝確認即係楊文憲所通報之贏家後，蔡松輝隨即戴上其所有之安全帽、口罩、手套，背黑色背包等物，右手持前揭具殺傷力之改造手槍（內有子彈1顆，已上膛），尾隨於黃林水連之後，至臺中縣○○鎮○○路○○號前，突以槍托敲擊黃林水連之左後頭部，並拉扯黃林水連斜背在身上之側背包，因拉扯力道過猛致黃林水連倒地，黃林水連驚覺遭人強盜財物，極力抵抗，護住背包，大聲呼喊「搶劫」，蔡松輝一時無法順利得手，即以上開改造槍枝指向黃林水連，同時持續拉扯拖行黃林水連，欲使黃林水連不能抗拒。適位在附近之 楊朝國 、 林宏銘 聽聞黃林水連之呼救聲，發現上情，均上前欲制止蔡松輝，蔡松輝為防楊朝國等人靠近，致被逮捕，即作勢將槍枝指向楊朝國及其他路人，喝令不要靠近，惟楊朝國趁機向前將蔡松輝之右手扳開，扳倒蔡松輝，壓制在地，林宏銘亦上前將蔡松輝所持有之槍枝奪下，蔡松輝立即再從身上取出上開預備供強盜他人財物所用之水果刀1支，欲反抗以免遭制伏，又經楊朝國奪下折斷，終被逮捕，蔡松輝與楊文憲共同攜帶兇器強盜之行為，始未得逞。警方則於據報到場後，循線查獲上情，並扣得上述具殺傷力之仿HK廠USPCOMPACT外型製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9MM制式子彈10顆（業經採樣4顆試射）、安全帽1頂及水果刀1把。
三、案經臺中縣警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。查本件被害人黃林水連、證人楊朝國及林宏銘等人於檢察官訊問時具結後所為之陳述，未見受任何不當外力干擾或為檢察不法取供，被告蔡松輝及其選任辯護人於本院審理時，亦未主張檢察官有何違背法定程序而對上述被害人及證人取供之情形，則依前開說明，上開黃林水連、楊朝國及林宏銘等人於檢察官訊問時具結之陳述，均有證據能力。
二、次按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。復按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。查本件扣案仿HK廠USPCOMPACT外型製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9MM制式子彈10顆（業已採樣4顆試射），經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定後，由該局所出具之99年4月23日刑鑑字第0990040115號鑑定書（見偵查卷第89至90頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示（查刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任為有關槍砲、彈藥及火藥殘跡之鑑定機關）送請該局進行鑑定所得之結果，並已載明其鑑定方法與鑑驗之結果，而符合鑑定報告之法定記載要件，則參照上開說明，即有證據能力。
三、遞按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。本案卷附之查獲現場照片、扣押物照片及被害人黃林水連所指出其左後頭部受傷部位之照片等，雖非供述證據，而無傳聞法則之適用，然上開照片乃警方據報後，為調查、蒐集被告蔡松輝涉嫌犯罪之事證，依法利用相機採證所拍攝取得，與被告之犯罪事實具有關聯性，被告及其辯護人也不爭執此等照片取得之合法性，復經本院依法對當事人提示並告以要旨而踐行調查程序，故有證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；乃該法第159條之5所明定。本件除上述各節外，其餘在下列判決理由中所臚列被告以外之人於審判外之陳述經援引為證據者，包括被害人黃林水連與證人楊朝國、林宏銘等3人於警詢時之陳述，及其他各項書證，因檢察官、被告蔡松輝及其選任辯護人於本院審理時，對證據能力均不爭執（見本院卷第34頁之準備程序筆錄所載），本院審酌各該證據作成時之狀態，亦未見有非法取得之情形，且適合作為本案之證據使用，故依上開刑事訴訟法所定，亦均有證據能力。
五、被告蔡松輝於第1次警詢時之自白、第1次經檢察官訊問時所為自白，均有證據能力：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告蔡松輝於原審曾辯稱：伊第1次警詢所陳述內容與實際狀況有出入，警詢筆錄有些是警員事先打上去的，有的部分不是我的意思云云（見原審卷第43頁、第168頁反面）；原審之辯護人亦為其辯稱：第1次警詢中「警問：過程詳述之？」其中被告之回答記載為：「右手持手槍（我已先上膛），利用該女子不注意時，從女子後方用左手扯背包背帶（該女子背包斜背），右手持槍槍口指著該女子」之部分，係被告依照警員事先打好在電腦螢幕上之內容唸出來的，非屬被告所陳述之內容，不能認係被告之自白，依刑事訴訟法第41條規定，自無證據能力（見原審卷第173頁、168頁反面）。惟為被告蔡松輝製作第1次警詢筆錄之警員 陳俊佑 已於原審結證稱：「在製作筆錄前，有先與被告溝通案情，並且把被害人講的內容告訴被告，例如被害人頭部有受傷，問他是用什麼器物造成的；比較重點且有問過被告的部分，有事先打上去電腦，但是有一一再與被告確認；（問：被告的部分回答內容好像是用唸的方式來陳述，那個部分的答案是否已經先打好了？）是，再讓被告唸一遍以後順便確認是否是那樣的答案，我記得只有剛剛勘驗的那段『過程詳述之』（有上開情形），其他都沒有」等語（見原審卷第126頁正反面）。參其證詞，警員係事先向被告瞭解案發經過，大略知悉案情梗概後，預將關鍵字詞繕打在電腦螢幕上，以節省製作筆錄時間，此若無違背被告之真意而故為不實登載，應無違法可言。而被告並未主張警員有何利用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，強令其按照電腦螢幕之內容而為陳述之情事。又案經原審勘驗被告第1次警詢時之錄音錄影光碟，被告之精神狀況並無異狀，所供述內容與調查筆錄之記載，亦大致相符等情，有原審之勘驗筆錄及勘驗譯文附卷可參。可見被告於第1次警詢時之供述，任意性無虞，警員亦無違背法定程序而加以取供，復因被告於本次所為不利於己之自白，有後開其他佐證可認屬實（詳待後述），故其於第1次警詢時之自白應具有證據能力，原審之辯護人為否認之主張，尚非可採。
㈡被告蔡松輝於原審之辯護人又辯稱；被告第1次為檢察官訊
問時，因受有腦震盪等傷害，故所供述之內容，部分與事實不符，應認該次供述不具證據能力等語（見原審卷第43頁）。然查，被告本身並未爭執於上述應訊時，曾遭檢察官以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法之情形，予以違法取供；其次，被告固於案發當日即99年3月20日遭以現行犯逮捕之過程中受有傷害，惟檢察官係至同年月22日下午9時40分始行訊問，且此次偵訊之過程，曾由原審當庭加以勘驗（見原審卷第127頁），結果未見被告有何因身體不適致難以接受訊問之情狀，足認為檢察官尚無違反法定程序以訊問被告；再者，被告於此次偵訊時所言不利於己之部分，得有佐證，應屬事實（詳待後述），依法自有證據能力；故原審辯護人上開主張，仍不足取。
六、扣案具殺傷力之仿HK廠USPCOMPACT外型製造之改造手槍1支（含彈匣1個）、口徑9mm制式子彈10顆（經採樣4顆試射）、安全帽1頂及水果刀1把等物，並非供述證據，而無傳聞法則之適用。惟係警方依法所扣得，且與被告前揭犯罪事實相關，自有證據力。
貳、實體方面：
一、有罪部分：㈠訊據被告蔡松輝對前揭與楊文憲共同攜帶兇器強盜未遂之犯
罪事實，除矢口否認曾以槍托敲擊被害人黃林水連之左後頭部外，其餘均坦承不諱（見本院卷第58頁反面、60頁反面）。而其前於警詢、偵查及最初為原審法院訊問時，已就前揭犯行坦承認罪（見警卷第1至6頁、偵卷第8頁、原審卷第14頁反面至第15頁），後雖曾於原審翻異前詞，矢口否認有何強盜未遂犯行，辯稱：伊之警詢筆錄不實，伊未拿槍托毆打被害人頭部，亦未拿槍指著被害人云云（見原審卷42頁反面、第105頁反面），但在原審最後言詞辯論結前，又再度自白認罪（見原審卷第169頁反面）。
㈡經查：
⒈前揭犯罪事實欄所載被告攜其持有之槍彈，與其所有之水果
刀1支、安全帽1頂、口罩1個、手套1副、黑色背包1個等物，於99年3月20日下午約3時許，在臺中縣○○鎮○○路○○號前，著手強盜被害人黃林水連之斜背皮包，惟遭極力抵抗，並為楊朝國、林宏銘等人發覺，將其制伏逮捕，致未得逞，且經警扣得具殺傷力之仿HK廠USPCOMPACT外型製造之改造手槍1支（含彈匣1個）、口徑9MM制式子彈10顆、安全帽1頂及水果刀1把等事實，業據被害人黃林水連與證人楊朝國、林宏銘迭於警詢、偵查及原審分別陳述或結證甚明（見警卷第7至15頁，偵查卷第20至23頁，原審卷第102頁反面至110頁），並有刑案現場測繪圖、案發地點現場照片、被告所持有之槍彈與其所有之安全帽、水果刀等物照片（見警卷第46至54頁）及上述扣案物等在案可證，核與前述被告曾於警詢、偵查、原審及本院所為認罪而不利於己之自白均相符合，足認其此等自白確為事實，亦可採為證據。
⒉又被害人黃林水連除於警詢時即已 陳明 其被強盜財物時，確
遭被告持槍托敲打其左後頭部，其頭部左後方遭重擊，左背及雙手肘因在地上拖行，皮肉擦傷，腰部肌肉拉傷等情外（見警卷第8至9頁）；於原審法院審理時，仍具結證述：應該是有人先從後面打伊的左後頭部，伊的包包才被拉扯，然後伊才倒在地上等語（見原審卷第104頁反面）；先後所言大致相符，尚無瑕疵可指；且被害人黃林水連於99年3月22日為警調查時，曾別指明其左後頭部遭被告持槍托敲擊之部位，經警方拍照存卷可參（見警卷第55頁下方編號2之照片所示），所為指訴，確有佐證。雖被害人黃林水連在臺灣臺中地方法院99年度訴字第2072號楊文憲被訴強盜案件，於99年9月23日審理時，另證述：「‧‧‧當時是否是搶匪拿槍敲我的左後頭部，還是怎麼樣，我現在已經不是很記得，‧‧‧」等語（見臺灣臺中地方法院99年度訴字第2072號卷第53頁），惟其上開證詞並非明白否定曾遭被告敲擊左後頭部，而係對於此項情節，因已發生多時，不能確認。則其既係時隔多日，記憶模糊，自當以其最接近案發時之陳述，以憑認事之有無；況被害人黃林水連至今並無另對被告提出傷害之告訴，可見其當初所以表明左後頭部遭槍托敲擊等語，純係自然陳述所遭遇之強暴手段，別無其他用意，自深具可信性。從而，依其上開於本件警詢、原審所為證詞及卷附遭敲擊部位之照片等證據資料，已足可認定被告當時確有施以槍托敲擊其左後頭部之強暴手段，被告猶矢口否認此部分行為，實不足取。
⒊本件扣案之槍、彈經送請刑事警察局鑑驗結果為：㈠送鑑手
槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿HK廠USPCOMPACT外型製造之槍身，組合土造金屬槍管，土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑子彈1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力；㈢送鑑子彈9顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣3顆試射，可擊發，認均具殺傷力等情節，有該局99年4月23日刑鑑字第0990040115號鑑定書1份附卷可憑（見偵查卷第89至90頁），故被告確係攜帶兇器強盜被害人黃林水連之財物，要無疑義。
⒋再者，被告所以於上開時地鎖定被害人黃林水連犯案，係因
楊文憲於當日稍早以電話聯繫被告，告以臺中縣○○鎮○○路附近某鬥狗賭場賭金龐大，邀其攜槍彈前往強盜他人財物，其乃持前於92年1月間某日，在臺中縣豐原巿南陽路附近，向友人即綽號「孔鏘」之王天堂（業已死亡）所收受經扣案之槍彈，及其所有之水果刀等物，由楊文憲開車至其住處搭載其前往上開鬥狗場附近伺機犯案，再經楊文憲先進入該鬥狗場內察看輸贏後，於同日下午約2時25分許，以電話告知其贏家之特徵後，才著手強盜被害人黃林水連斜背之側背包等情節，業據被告於第1次警詢及第1次偵訊時先後供明在卷（見警卷第1至6頁、偵查卷第7至9頁）。而楊文憲所持用門號為0000000000號之行動電話，與被告持用之0000000000號行動電話，於99年3月20日上午11時57分38秒許確有通聯之事實，有上開門號行動電話之雙向通聯紀錄在卷可佐（見偵查卷43、81頁）。另被告所犯非法持有本件扣案之槍彈部分，業經原審判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日確定）；且楊文憲因與被告共犯本件強盜罪，亦已為臺灣臺中地方法院另以99年度訴字第2072號判處有期徒刑4年10月確定之事實，有該件起訴書、判決附卷可考（見本院卷第42至51頁），並經本院調卷核閱無誤。可見被告上開第1次警詢及第1次偵訊所為不利於己之自白應屬事實，自得為證據。
⒌綜上所述，前揭被告與楊文憲共同攜帶兇器強盜未遂之犯行
，已事證明確，足可認定；且被告辯解其未持槍托敲擊被害人之左後頭部云云，並非實情，不足採信。
㈢論罪科刑：
⒈核被告蔡松輝所為，係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶
兇器強盜未遂罪。被告就上開犯行與楊文憲之間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又前揭犯罪事實欄所載被告於81年至85年間所犯各罪經處之有期徒刑，至96年10月14日始縮刑期滿而執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受上開徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。惟其雖已著手於強盜行為之實行，然並未得手，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並先加後減之。
⒉原判決以被告蔡松輝前揭共同攜帶兇器強盜未遂之犯行，事
證明確，而予論科，固非無見。惟查：⑴被告雖非提議犯案之人，然係攜帶上開兇器，實際對被害人施以前述激烈強暴手段者，其行為之可責內涵，絕不亞於共犯楊文憲，而楊文憲部分業經臺灣臺中地方法院另案判處有期徒刑4年10月確定，有如前述，則案經綜合罪刑相當原則、比例原則及公平原則等整體以觀，原判決對被告所量處之刑度，即未臻妥適；⑵又前述水果刀1支，為被告所有，雖未供其犯上開強盜罪時所用，然顯係供此項犯罪所預備之物，並經扣押在案，原審認與被告前開犯行無涉，疏未併予宣告沒收，也有微瑕。故檢察官以原審之量刑及沒收等部分存有上開違誤，而提起上訴，為有理由，原判決關於攜帶兇器強盜未遂部分，應由本院撤銷改判，且定執行刑之部分，因已失所憑藉，應一併撤銷。爰審酌被告不僅犯罪之動機至為可議，又持具殺傷力之槍彈，以激烈之暴力手段犯案，極易造成人員傷亡，相當危害社會治安，於法院審理過程中，時而認罪，時而矢口否認犯行，未見完全省悟，犯後態度欠佳，並考量其智識程度、被害人未損失財物然身心受創等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑；至檢察官求處有期徒刑7年6月，尚嫌過重，亦予敘明。關於沒收之部分：⑴扣案仿HK廠USPCOMPACT外型製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、驗餘口徑9MM制式子彈6顆等，均係違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；⑵原具殺傷力口徑9MM之制式子彈共4顆，因經採樣試射，已無殺傷力，而非違禁物，不予宣告沒收；⑶扣案之安全帽1頂、水果刀1支均係被告所有，前者乃供犯本件攜帶兇器強盜未遂罪所用之物，後者則係供此項犯罪所預備之物，業據被告陳明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，均予宣告沒收；⑷另被告所有供本件犯罪所用之口罩1個、手套1副、黑色背包1個等物，因均無扣案，為免將來無從執行，皆不宣告沒收。此外，公訴人以被告顯係懶惰成習而犯罪，建請諭知刑前強制工作。查被告固有上述各項前案紀錄，惟是否係因懶惰成習而犯罪，遍查卷證，尚無適合之證據可資憑斷；且被告於警詢時供稱其在中部地區從事水電工程之工作，每月收入約3萬5000元左右（見警卷第2頁），更難認定確係懶惰成習而犯罪。況保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，本於保安處分應受比例原則之規範，保安處分之宣告，應與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當；而經依上述保安處分之目的，就被告本件犯罪情狀加以衡量後，益見應無諭令刑前強制工作之必要。
二、無罪部分：㈠公訴意旨另以：前述證人楊朝國、林宏銘聽聞被害人黃林水
連持續大喊「搶劫」，發現被告強盜他人財物，遂上前欲加制止，詎被告明知所持槍、彈具有殺傷力，且已上膛，往人身上射擊，應足以致人死亡之結果，竟仍不違反其本意，朝楊朝國擊扣板機，惟疑因故障而未擊發。楊朝國見狀，便趕緊向前將被告右手扳開，趁勢將之扳倒，林宏銘在一旁亦趕緊上前，將被告所持之槍枝奪下。此時，被告仍心有未甘，再取出身上之水果刀，向楊朝國、林宏銘揮舞，意圖反抗，楊朝國、林宏銘遂再上前，一同壓制蔡松輝，並待警方到場處理，被告著手殺人之行為，因而未遂。因認被告尚涉刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然不論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，均須於通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利於被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。另檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
㈢訊據被告堅決否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊未持槍朝
楊朝國扣板機，伊係持槍朝向天空，且未扣板機；刀子是伊被壓制在地，從包包掉出來，伊才用手去拿，一下子就被搶走了等語。經查：
⒈被告所持有之槍枝，1顆子彈已上膛，業如前述。故若被告
確有扣壓板機欲加以擊發之動作，按理子彈之底部應會留下撞擊痕跡。然案經原審函請刑事警察局鑑定之結果，上述已上膛之子彈1顆，其彈底並未發現有撞擊痕跡，此有內政部警政署刑事警察局99年6月8日刑鑑字第0990080110號函在卷可憑（見原審卷第81頁），足見被告辯稱當時並未扣壓板機等語，非不可採信。
⒉證人楊朝國雖於原審證稱：伊一直靠近被告，被告就拿槍指
著伊，並扣下板機，伊有聽到扣一聲，並沒有擊發子彈，伊就去抓被告的手，把他壓在地上，就有一堆路人過來幫忙等語（見原審卷第106頁）；證人林宏銘亦於原審證稱：「我是親眼目睹（被告有扣板機，但子彈沒有擊發），且有聽到扣板機的聲音，因為當時我已經很靠近被告和楊朝國，楊朝國是與被告面對面，我離他們兩步的距離」，「我離被告很近，我有看到被告拿槍對著楊朝國，也有聽到扣板機（金屬撞擊）的聲音」等語（見原審卷第108、110頁）；且其等前於警詢及偵查中亦為相同之證述（見警卷第11、14頁、偵卷第21頁）。惟被害人黃林水連於原審係證稱：路人過來壓制犯嫌時，她還躺在地上，並未聽到槍枝扣板機的聲音（見原審卷第104頁反面），與楊朝國、林宏銘上開證詞，並不相符。況案發現場位在公眾通行之道路旁，必然吵雜，楊朝國、林宏銘2人所聽到扣板機之聲音，是否可能受到其他聲音來源之干擾所致，非無疑慮。復按書證、物證、勘驗等非供述證據，具有客觀、不變易之特性，供述證據則常受供述者之記憶力、觀察認知角度、自由意志變化、表達能力程度等主、客觀不確定因素，影響其真實性，是就認定事實所憑之證據以言，非供述證據之價值判斷，通常高於供述證據。倘經合法調查之供述及非供述證據，均存於訴訟案卷而可考見時，自不能僅重視採納供述證據，卻輕忽或完全疏略非供述證據，否則證明力判斷之職權行使，即難認合於經驗法則與論理法則（最高法院96年度台上字第1626號判決要旨參照）。是證人楊朝國、林宏銘固有上開合致之說詞，然置於被告所持有槍枝內之子彈1顆，經鑑定結果，既未能於彈底發現有撞擊之痕跡，且此項證據價值不低於楊、林等2人之供述，則在此等對被告有利及不利之事證紛呈下，僅以楊、林等2人所證述者，即欲斷定被告必有前揭殺人未遂之犯行，顯無法說服常人可信至無所懷疑之程度。
⒊被告於第1次偵訊時，雖曾供述：「（問：當時你拿槍朝向
哪一個被害人？）我拿槍對著我要搶皮包的一個被害人，拉扯時她喊搶劫，就有人過來幫他，我拿槍按了一下，子彈沒有擊發出去。當時手槍彈匣內有9顆子彈。」等語（見偵查卷第8頁），然其上開供述著實語焉不詳，既非明白直言其有持槍朝向證人楊朝國射擊，所謂「我拿槍按了一下，子彈沒有擊發出去」，是否即係扣壓板機而射擊之意，抑或是拉槍枝滑套之動作而已，也待斟酌。故本件實不宜僅片面拾取其上開隻字片語，即謂被告已有殺人未遂之自白，此應予辨明。
⒋復參被告於警詢時供稱：伊於行搶過程中，突然聽到有人喊
「你在幹什麼？」伊回頭看，持槍的手順勢揮舞過去，伊有出聲喝令他們不要靠近等語（見警卷第3、4頁），及證人林宏銘於原審證稱：伊轉頭過去看，就看到被告手上拿著槍，然後對著楊朝國與路人左右移動揮動，嚇阻人家靠近等語（見原審卷第108頁），可知被告當時雖有持槍對著楊朝國及其他路人，然其目的僅在嚇阻楊朝國及其他路人靠近，以免被逮捕，初無其他任何不法之犯意。
⒌另被告後來縱有持水果刀對證人楊朝國、林宏銘揮舞，但證
人林宏銘業於原審結證稱： 伊衝 過去時，楊朝國已經把被告壓制在地上，伊就把被告手上的槍搶下來，之後被告再從褲子抽取1把水果刀對我們揮舞，有人把那把刀搶起來折斷等語（見原審卷第108頁），可見被告係遭楊朝國壓制在地後，始拿出水果刀，其目的仍僅在反抗以免遭制伏而已。
㈣綜據上述，本件顯無積極適合之證據可充份證明被告確有公
訴人前揭所指殺人未遂之犯行，則基於罪疑唯輕，即應予被告有利之判斷。故原判決以此部分不能證明被告犯罪，而為其無罪判決，自無不合，應予維持。檢察官就此部分雖再為上訴，然未再提出其他新事證，且所為論述仍僅在強調楊朝國及林宏銘等2人證詞如何可信之觀點上兜轉，究無法排除前述各項合理之懷疑，故上訴請求改判被告此部分有罪，自無理由，而應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國100年1月27日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官陳宏卿法官莊深淵以上正本證明與原本無異。
攜帶兇器強盜未遂部分，得上訴。
殺人未遂部分，檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳振海中華民國100年1月28日