臺灣高等法院99年度再易字第3號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年再易字第3號民事判決

裁判日期：民國100年01月25日

裁判案由：排除侵害

臺灣高等法院民事判決99年度再易字第3號再審原告 張瑞 訴訟代理人 吳西源 律師複代理人 蔡文玲 律師再審被告 陳力平 訴訟代理人 陳怡成 律師上列當事人間排除侵害事件，再審原告對於中華民國98年11月24日本院97年度上易字第691號確定判決提起再審，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。又再審之訴訟程序，準用關於各該審級訴訟程序之規定，民事訴訟法第262條第1項前段、第2項、第505條分別定有明文。本件再審原告於民國99年7月22日本院審理時當庭撤回對迎曦天廈公寓大廈管理委員會部分之訴訟（見本院卷第103頁），核無不合，應予准許。
二、再審原告本於民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由提起再審之訴，主張：本院97年度上易字第691號判決（下稱原確定判決）認定證人 陳純芬 證述其購買頂樓之價格比較貴，其向建商購買迎曦大廈27號7樓房屋（下稱系爭建物）時，建商已於系爭建物頂樓平台搭建違章建築（下稱系爭違建）等證詞不可採，惟陳純芬雖於79年12月15日方登記為系爭建物之所有權人，其前手 鄭瑞浩 則於79年12月11日登記為系爭建物所有人，衡諸常情，鄭瑞浩於取得系爭建物所有權後，不可能於短短4天內即搭建系爭違建，陳純芬係於79年11月23日購買系爭建物，當時建商尚未交屋，其當然知悉系爭違建是否為建商所蓋，依論理及經驗法則，其證詞應為可信，況由80年10月23日之航照圖，益證系爭違建於80年10月23日前即已存在。另原確定判決以 陳如茵 所購買之新竹市○○街○○號7樓房屋，與 胡曼君 之不同棟、不同樓層、不同時間購買之同街27號3樓房屋，互相比價，認為並無買受頂樓者支付較高價金之情形，有違頂樓之售價通常較其他樓層高之通常經驗法則，況位置不同、坪數不同，售價亦不相同，根本難予比價。另系爭違建雖自84年間開始課徵房屋稅，然系爭違建係未經保存登記之建物，與經保存登記之建物得據建物登記時間，判斷建物建造完成之時間不同，原確定判決以系爭違建課徵房屋稅時間，論斷系爭違建之完成時間，顯有違論理及經驗法則，是原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由。又系爭建物係於79年11、12月間興建，依法免申請許可即可建築，原確定判決未適用當時有效之臺灣省違章建築拆除認定基準（下稱系爭拆除認定基準）第2點第3款規定，即5樓以上建築物之屋頂平台搭蓋建物者，其面積在不得超過屋頂平台面積之1/2，該建築物之建造免申請許可，而適用錯誤之建築技術規則建築設計施工編第99條，其適用法規顯有錯誤。又依建築法規定及新竹市政府、消防局之回函，均認系爭建物無公共消防及逃生避難之安全問題，再審被告就系爭違建對大樓之結構安全亦無爭執，且系爭違建乃再審原告繼受前手而來之權利，並無重建、修建等情，再審原告本於共有物本來之用法，依系爭違建之性質、構造加以使用，未逾越分管契約約定之使用範圍，且系爭違建使用10多年，住戶從無異議，原確定判決未於判決理由內判斷系爭違建之性質、使用目的，亦有適用法規顯有錯誤之再審事由等語。聲明求為：㈠台灣新竹地方法院97年度訴字第180號與原確定判決關於命再審原告應將系爭建物頂樓屋頂平台如原確定判決附圖所示C部分，面積56.6平方公尺之建物拆除回復原狀及該部分假執行之宣告暨駁回該部分之上訴與命負擔該部分第一、二審訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告在前訴訟程序第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢前訴訟程序第一、二審及再審訴訟費用均由再審被告負擔。
三、再審被告則以：再審原告以原確定判決不採信證人陳純芬有利於再審原告之證詞；逕比較不同棟不同層建物之售價、依房屋稅課徵時間，認定系爭違建非建商所蓋，不屬於分管契約約定範圍，有適用法規顯有錯誤之再審事由云云，惟此係指摘原確定判決認定事實錯誤、取捨證據失當，應非屬民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之範圍。
再者，系爭違建於84年間方課徵房屋稅，而系爭拆除認定基準已於81年1月10日廢止，原確定判決並未認定系爭違建係建築於79年11、12月間，自無須適用系爭拆除認定基準，況系爭拆除認定基準並非中央法規標準法所指之法律，縱原確定判決未予適用，並無適用法規顯有錯誤可言。又最高法院82年台上字第1802號判決，已清楚揭示建築技術規則建築設計施工編第99條規定，旨在設置逃難用屋頂平台面積，與得否於超過建築面積之1/2屋頂平台搭蓋建物無關，原確定判決亦持相同見解，自屬的論，再審原告一再執此主張系爭違建之合法性，委無理由，又原確定判決就屋頂平台之性質為何、屋頂平台之使用目的為何、是否符合分管契約之使用範圍，已於判決理由中加以說明，並無再審原告所指未敘明理由之情事，況判決不備理由亦不在適用法規顯有錯誤之範疇等語，資為抗辯，並聲明：再審之訴駁回。
四、按判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（最高法院60年台再字第170號判例及司法院大法官會議釋字第177號解釋參照）。又取捨證據、認定事實，原屬法院之職權；縱法院漏未斟酌證據及認定事實錯誤，調查證據欠周、取捨證據失當，亦無適用法規顯有錯誤情形可言（最高法院63年台再字第67號、63年台上字第880號判例意旨參照）。又原確定判決依其所認定之事實而為法律上之判斷，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院64年台再字第140號判例意旨參照）。經查：㈠原確定判決事實及理由欄乙、得心證之理由四載明：『…㈡
…另張瑞係於94年間購買27號7樓房屋，惟其亦承受前手之買賣契約而得保管使用27號7樓頂樓平台，亦為陳力平等2人所不爭，堪認迎曦大廈全體區分所有人就27號7樓、29號7樓頂樓平台立有分管契約，分別由張瑞及陳如茵管理使用。㈢惟按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法。查迎曦大廈屋頂，除屋頂突出物作為梯間、機械室、水箱之用途外，餘屬平台，有使用執照及測量圖在卷可稽，自應依平台之性質、構造而為使用…。㈣…次查，27號7樓頂樓平台如附圖所示C部分，內有3間房間，均附有廁所及盥洗設備，四週均有牆壁及門窗，有照片及勘驗筆錄可稽，為完整之室內空間，自已變更屋頂平台之性質、構造而為使用，顯超出分管契約約定其使用權之範圍。…是陳力平本於民法第767條、第821條請求張瑞將如附圖所示C部分、面積56.6平方公尺之建物拆除回復原狀，即屬有據。…㈤證人陳純芬雖於本院證稱：「（妳是否知道新竹市○○街○○號
7樓頂樓屋頂平台加蓋建物是什麼時候蓋的？）我們79年11、12月搬進去的時候就蓋好了。當時我買頂樓價格比較貴，建商講可以使用，建商有幫我搭鐵皮及浪板，只能蓋一部分，有人可以休息…」等語，惟證人陳純芬係於79年11月23日向訴外人鄭瑞浩買受27號7樓房屋，並於79年12月15日完成登記，有建築改良物登記簿可稽，是陳純芬並非第一手向建商購得27號7樓之人，則其證稱該頂樓建物為建商所蓋一節，已非無疑。況陳如茵以總價656萬元購得C棟7樓建物共計
43.42坪，換算每坪單價約15萬1,082元（656萬元÷43.42），有買賣契約書可稽；又訴外人胡曼君以總價635萬元購得C棟3樓建物共計42.05坪，換算每坪單價約15萬1,011元（635萬元÷42.05），亦有買賣契約書可證，價金幾近相同，是於建商第一次出售迎曦大廈房屋時，並無買受頂樓者支付較高價金之情形。則陳純芬證稱伊買頂樓價格比較貴，由建商搭好鐵皮及浪板等情，亦與常情不符。況依房屋稅籍證明書所示，該未保存登記之建物係在84年起課房屋稅，亦不足證27號7樓頂樓建物為建商所建而交由該27號7樓第一手購買者分管，自難認前述分管契約之內容有包含於27號7樓頂樓平台搭建建物』等語（見原確定判決第6頁第7列至17列、第8頁第5列至第9頁第9列）。原確定判決業已就如何認定迎曦大廈全體區分所有人就系爭建物頂樓平台有分管契約，由張瑞管理使用，及該分管契約之內容並未包含於系爭建物頂樓平台搭建系爭違建之理由，詳加說明。有關原確定判決認定證人陳純芬之證詞不可採，核屬原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使，再審原告以此指摘原確定判決認定不當，顯係就原確定判決認定事實、證據取捨之當否為爭執，揆諸前開判例意旨及說明，其並非適用法規顯有錯誤，自不得依民事訴訟法第496條第1項第1款規定提起再審之訴。
㈡再審原告另主張原確定判決未引用當時有效之系爭拆除認定
基準第2點第3款規定，而適用錯誤之建築技術規則建築設計施工編第99條，是原確定判決適用法規顯有錯誤等語。惟查：系爭拆除認定基準早已於81年1月10日即停止適用（見本院再審卷第128、129頁），綜觀原確定判決全文，其並未認定系爭違建於81年1月10日前即已存在，何來適用系爭拆除認定基準之必要。況系爭拆除認定基準第1條明定，其係依當時違章建築處理辦法第14條規定訂定之，是系爭拆除認定基準並非「法律規定」，並不屬民事訴訟法第496條第1項第
1款所謂之「法規」，自不生適用法規顯有錯誤問題。再者，系爭拆除認定基準第2條亦明定：「左列建築物之建造免申請許可。但涉及私權問題者，由起造人自行負責…」，是系爭違建是否已超出分管契約約定之使用範圍，應否拆除，均應由法院依法認定，與系爭拆除認定基準無涉。另原確定判決事實及理由欄乙、得心證之理由㈥載明：『…依斯時建築技術規則建築設計施工編第99條係規定：「建築物在五層以上之樓層供公眾使用時，應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平台，其面積不得小於建築面積之二分之一。在該面積範圍內不得建造其他設施。」，與得否於超過建築面積二分之一之屋頂平台搭蓋建物無關，張瑞辯稱，前開頂樓平台之建物未超過屋頂平台建築面積二分之一云云，尚不可採。』（見原確定判決第9頁第20至27列），此係原確定判決認定再審原告於前訴程序中所辯系爭違建未超過系爭建物屋頂平台建築面積1/2，不影響公共安全等詞（見本院原確定判決卷第65-1頁），認不可採之理由，並非原確定判決依其所認定之事實進而為法律上判斷之情形，自亦不生適用法規顯有錯誤問題。
㈢再審原告又主張伊係本於共有物本來之用法，依系爭建物之
性質、構造加以使用，未逾越分管契約約定之使用權範圍，且基於信賴誠信原則，亦應考量系爭建物使用10多年，住戶從無異議，惟原確定判決卻未於判決理由內判斷系爭建物之性質、使用目的為何，即有適用法規顯有錯誤云云。惟查：原確定判決事實及理由欄乙、得心證之理由已載明：『…㈢惟按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法。查迎曦大廈屋頂，除屋頂突出物作為梯間、機械室、水箱之用途外，餘屬平台，有使用執照及測量圖在卷可稽，自應依平台之性質、構造而為使用…。㈣復按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條、第821條分別定有明文。又住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。住戶違反該規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置，公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項亦有明定。另迎曦天廈規約第16條第1項第3款則規定，住戶違反本條例第9條第2項規定，對於共用部分之使用未依其設置目的及通常使用方法為之者，管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。證人陳純芬於本院證稱：「妳之前是新竹市○○街○○號7樓住戶？）對。」、「（房子後來賣給誰？）過戶給一位鄭先生，連同頂樓現狀一起交給他。」等語，又張瑞亦自承上開建物屋頂違建部分於80年間即已存在，迄伊94年買下該屋後，再加以修建，並陳稱其前手將27號7樓及頂樓平台建物出賣予伊等情，參以房屋稅籍證明書亦載明該未保存登記建物納稅義務人為張瑞，足認張瑞為27號7樓頂樓平台如附圖所示C部分建物之事實上處分權人。次查，27號7樓頂樓平台如附圖所示C部分，內有3間房間，均附有廁所及盥洗設備，四週均有牆壁及門窗，有照片及勘驗筆錄可稽，為完整之室內空間，自已變更屋頂平台之性質、構造而為使用，顯超出分管契約約定其使用權之範圍。是陳力平本於民法第767條、第821條請求張瑞將如附圖所示C部分、面積56.6平方公尺之建物拆除回復原狀，即屬有據，…』等語（見原確定判決第6頁第12至17列、第7頁第14列至第8頁第13列），是原確定判決關於如何認定再審原告對於系爭違建有事實上處分權，系爭違建之使用業已變更屋頂平台之性質、構造，超出分管契約約定其使用權之範圍，均已詳加說明，再依此認定之事實，適用民法第767條、第821條規定，認再審被告有權請求再審原告將系爭違建拆除回復原狀，其適用法規並無錯誤。至於系爭違建之性質、使用目的為何與原確定判決結果無涉，原確定判決並於事實及理由欄乙、得心證之理由六敘明：「兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認與本判決之論斷不生影響，爰一一論駁…」等語（見原確定判決第11頁第7、8列），是原確定判決並無再審原告所指未敘明理由之情事，再審原告主張原確定判決未於判決理由內載明系爭建物之性質、使用目的為何，而有適用法規顯有錯誤云云，亦無可採。
五、綜上所述，原確定判決並無再審原告所指民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，再審原告提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年1月25日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官陳靜芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年1月27日
書記官應瑞霞