裁判字號：臺灣高等法院99年上更(二)字第536號刑事判決
裁判日期：民國100年01月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(二)字第536號上訴人即被告 楊奇峰 選任辯護人 林正杰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院九十六年度訴字第一二一三號，中華民國九十六年八月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二三二二號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊奇峰無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告楊奇峰（持有及施用毒品罪嫌，另案偵辦中）明知安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利販賣第二級毒品安非他命，自民國九十五年九月間某日起，以0000000000之行動電話為聯絡管道，並以不詳之代價，向 高國仁 （另由臺灣士林地方法院檢察署偵辦）販入安非他命後，被告於九十六年一月六日二十二時三十九分許，以上開行動電話發送簡訊，欲以每兩新臺幣（下同）六萬五千元之代價，販賣安非他命一兩予「華都明」。嗣於同年一月十日十六時二十分許，為警於臺北縣板橋市縣○○道○段○○巷○○號一樓住處查獲，並扣得安非他命二包（共毛重零點五八公克）、安非他命吸食器二組、0000000000行動電話門號晶片卡一張，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院七十六年台上字第四九八六號、三十二年度上字六七號判例意旨參照）。而刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年臺上字第一二八號判例可資參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第一百六十三條第一、二項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（參最高法院九十一年度臺上字第五八四六號判決）。先予敘明。
三、公訴人認被告涉犯前揭販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人 劉文泉 之證述、行動電話簡訊內容翻拍照片影本，暨扣案之安非他命、毒品初步鑑驗報告書等，為其主要論據。
四、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
五、訊據被告固不諱其於上開時間以門號0000000000行動電話發送簡訊予「華都明」等情，惟堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：當時在三重市查扣毒品我確實是有持有沒錯，跟我一起施用毒品的朋友說我拿毒品比較貴，我是愛面子，是人家打電話問我的，之前查獲的東西沒有磅秤、分裝袋等物品等語（詳本院卷第四二頁反面）。經查：
㈠被告確於九十六年一月六日二十二時三十九分許，以其所持
用門號0000000000之行動電話發送簡訊予「華都明」等情，迭據被告於警詢、原審、上訴審及本院更一審審理時均坦認不諱（詳偵卷第一二頁，原審卷第八五頁，上訴卷第三一頁反面、三九頁反面，上更一卷第三四頁反面），則被告於九十六年一月十一日偵查時一度改稱：是綽號叫「 大白 」的高國仁用伊的電話傳的，伊是被警方查獲後才知道有傳簡訊的事云云（詳偵卷第七五頁），已難採信。再觀諸被告發送之簡訊內容為：「華都：我現在有一個頭出（一兩）65000你看你三重那位朋友有沒有需要緊，東西很正點… 小胖 留」等語，有簡訊照片二幀可稽（見偵卷第四一、四二頁）。衡以行動電話簡訊內容，因係藉由行動電話按鍵逐字鍵入，完成所建構簡訊內容費時，但求簡潔表達發訊者之意思，故必定顯示一定之目的，且經發送者深思熟慮，自與口語溝通時常因口誤而不能妥適表達之情形有別，依被告所傳送之上揭簡訊內容觀之，已然清楚表達發訊人持有一定質量毒品之事實，並明確告知價格以求售出，足徵該等簡訊係經被告深思熟慮，並基於販賣毒品之目的方發送，是以被告於本院審理時否認該簡訊字面意涵，另以只是向「華都明」開玩笑乙節置辯，與事理有悖，自難逕予採信。
㈡再被告先於警詢時供稱：（問：高國仁是否有委託你向他人
推銷他所持有的安非他命一兩（代價新台幣六萬五千元）？）有。（問：警方檢視你手機簡訊內容（九十六年一月六日二十二時三十九分）顯示，你以自持之手機門號0000000000號傳送訊息給綽號華都明之行動電話門號0000000000號，內容如下：華都：我現在有一個頭出（一兩）65000你看你三重那位朋友有沒有需要緊，東西很正點…小胖留，你於本通簡訊內容轉述是否就是幫高國仁推銷其持有之安非他命毒品，推銷結果如何？）沒有人買，因為他們嫌太貴等語（詳偵卷第一一、一二頁）。嗣被告於偵查、法院審理時均翻異前詞，先於九十六年一月十一日偵查時改稱：是綽號叫「大白」高國仁用伊的電話傳的，伊是被警方查獲後才知道有傳簡訊的事云云（見偵卷第七五頁）；再於九十六年一月二十五日偵查時辯稱其未與綽號「大白」之高國仁共同販賣毒品云云（見偵卷第八四頁）；嗣迭於原審、上訴審及本院更一審審理時均辯稱其僅係向「華都明」開玩笑云云。觀諸被告歷次供詞，其於偵查、法院審理時之供述，已難佐證其有公訴意旨所指販賣安非他命予「華都明」之行為，而遍觀全案卷，經勾稽被告於警詢時對高國仁委其向他人推銷高國仁所持有之安非他命一兩，價格為六萬五千元乙節已坦認不諱，復參酌被告所發送予「華都明」之上開簡訊內容係載明「你看你三重那位朋友有沒有需要緊」等語，被告顯係再委由「華都明」向位於三重處之朋友詢問有無買受該等安非他命之意願，應認被告所欲販賣毒品之對象係「華都明」之朋友，而非「華都明」。是公訴意旨所指被告以上開行動電話發送簡訊，欲以每兩六萬五千元之代價，販賣一兩安非他命予「華都明」乙節，即有誤會，且依被告上開警詢之供述，高國仁係委由被告向他人推銷價格為六萬五千元之安非他命一兩，並非由被告向高國仁販入上開安非他命後再行售出，矧高國仁所涉於九十五年十一月二十四日及於九十五年十二月一日販賣安非他命予被告之犯行，雖經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以九十六年度偵字第三六六九號、第四七五二號、第五０四七號、第五二八四號起訴在案，惟高國仁於該案審理時否認曾販賣安非他命予被告，嗣經臺灣士林地方法院以九十六年度訴字第一０五六號判決，就高國仁被訴之該部分犯行為無罪之諭知，並經本院以九十八年度上訴字第九三三號判決就該部分駁回上訴確定，此經本院前審調取該案卷宗核閱無訛，並有上開判決書可稽（見上更一卷第六七頁），尚難認被告有公訴意旨所指向高國仁販入上開一兩安非他命後欲再行販賣予「華都明」之行為。
㈢又被告為警查獲之結晶二包，經送檢驗結果，確有甲基安非
他命成分，此有臺灣檢驗科技股份有限公司於九十六年一月二十五日出具之濫用藥物檢驗報告可稽（見原審卷第四０頁），然被告坦承有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，且該二包甲基安非他命毛重為零點五八公克，亦有毒品初步鑑驗報告書（見偵卷第三二頁）及上揭臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可憑，此與前揭簡訊內容所述毒品為「一個頭出（一兩）65000」相迴，且兩者重量相差甚鉅，自難憑該等查獲之甲基安非他命，遽認被告有販賣一兩安非他命予「華都明」之行為。另證人劉文泉固於偵查時證稱：伊常看到被告打電話，和他人約定時間、地點、交易數量價額，然後他就出門云云（詳偵卷第七九頁），惟證人劉文泉對被告販毒之時、地及對象等節，均無法為具體、翔實之陳述，亦不能憑證人劉文泉該等籠統含糊之陳述，即得推論被告有販賣安非他命予「華都明」。
㈣至最高法院發回意旨認：不論被告持有並經扣案之甲基安非
他命，是否係公訴意旨所稱基於販賣之意圖而販入；其持有之行為，自應予以審理等語。然扣案之二包甲基安非他命毛重為零點五八與本件起訴書中所述之販賣毒品「一個頭出（一兩）65000」，如前所述重量已有不符，且被告坦承有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，並曾經台灣板橋地方法院九十五年度毒聲字第二三三一號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再經台灣板橋地方法院以九十六年度毒聲字第六一九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，有上揭二裁定在卷可稽（見本院卷第四六、四八頁），是公訴意旨所指之販賣毒品並未扣案。又起訴書中業已提及「持有及施用毒品罪嫌，另案偵辦中」（見起訴書第一頁），是縱扣案毒品為被告自行施用而持有，亦不在本院得審酌範圍內，併予敘明。
六、綜上，經本院勾稽被告警詢之供述及上開簡訊內容，應認高國仁係委由被告向他人推銷價格為六萬五千元之安非他命一兩，被告再委由「華都明」向位於三重處之朋友詢問有無買受該等安非他命之意願，被告所欲販賣毒品之對象係「華都明」之朋友，而非「華都明」，即難認被告有公訴意旨所指向高國仁販入上開一兩安非他命後欲再行販賣予「華都明」之行為。依檢察官所提被告供述、證人劉文泉證述，及行動電話簡訊內容翻拍照片影本、毒品初步鑑驗報告、扣案第二級毒品安非他命，均不足為被告有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原審未予詳查，遽為被告有罪之諭知，容有未洽，被告以否認犯罪為由上訴，指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪之判決。
七、復被告所涉販賣第二級毒品予「華都明」位於三重處朋友之行為，未經檢察官起訴，應由檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國100年1月25日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官陳世宗法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉如中華民國100年1月26日