裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第2508號刑事判決
裁判日期：民國100年01月25日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第2508號上訴人即被告 蕭唯麟 選任辯護人 吳榮昌 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第1984號，中華民國99年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第23738號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蕭唯麟意圖為自己不法之所有，於民國98年9月18日19時40分許，在臺北市○○區○○路○○號2樓誠品書店信義分店，由香港商博士音響股份有限公司設置之「BOSE」專櫃前，見該公司提供消費者試聽使用之品名型號OnEar40117型、序號040117Z00000000AE號耳機及試聽台均設置於專櫃前，且無人看管之際，旋即徒手拔掉該耳機連接於試聽台上之連接線，竊取前開耳機1副得手離去。嗣經「BOSE」專櫃銷售員 黃志強 發現有異，趨前攔下蕭唯麟並報警處理，而查知上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別有規定者，否則不得作為證據，證人黃志強、 王筱萱 於警詢之證述，係審判外之言詞陳述，因被告及其辯護人於本院準備程序時表示無證據能力（見本院卷第24頁），而檢察官並未舉證證明該證述有何較有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人黃志強、王筱萱於警詢之證述不得作為證據。
二、又未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（參見最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照）。查證人黃志強及證人王筱萱於偵查中之陳述，已依法具結，有結文在卷可稽（見98年度偵字第23738號偵查卷第41頁、85頁），且衡諸該陳述之作成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力，又證人黃志強於原審審理中到庭作證並進行交互詰問，王筱萱部分被告及其辯護人則捨棄傳喚詰問，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，已足以保障被告、辯護人之對質詰問權，而本院於審判期日依法定程序提示證人黃志強、王筱萱之證述並告以要旨，而為合法調查後，自得將證人黃志強、王筱萱於前揭偵查中之證述採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊當天確實有意購買耳機才至「BOSE」專櫃，且將懸掛之耳機取下。又誤以為是需要到誠品書店結帳，離開「BOSE」專櫃不到幾秒鐘之短時間，專櫃人員就在伊背後告知將耳機交出來，耳機當時是拿在手中，並非藏於背包內。另依「BOSE」專櫃之試聽台是位於專櫃外緊鄰賣場之通道旁，屬人來人往之熱鬧地點，若要偷竊，即易為旁人所看見，一般人實不可能於此極易被發現之環境為偷竊行為，且伊如果要竊盜，應走另一個路線到手扶梯，以便快速逃離現場，而非是走路線較遠之方向到手扶梯，伊並無竊盜之意圖云云。經查：
㈠被告確實有於前開時間、地點，將懸掛於「BOSE」專櫃前設
置之試聽台上之前開耳機取下，並離開「BOSE」專櫃，嗣經證人黃志強攔下被告，被告斯時正將耳機持握於手中等情，此為被告所不否認（同前偵查卷第11頁至第12頁），核與證人黃志強於偵查及原審審理中指述情節相符合（同前偵查卷第39頁至第40頁、原審卷第33頁至第10頁），並有卷附照片4張、贓物認領保管單1份在卷可稽（同前偵查卷第26頁至第27頁、第77頁背面），是此部分之事實，首堪認定。
㈡依被告於原審審理中供稱：該櫃台是試聽使用，讓伊聽耳機
聲音的音質等語（見原審卷第39頁正反面），顯見被告是知悉本案「BOSE」專櫃前設置之櫃台是供消費者試聽耳機，辨明耳機產品音質好壞之處所甚明。而觀諸卷附現場照片所示（同前偵查卷第26頁至第27頁），本件耳機斯時已懸掛於此試聽櫃台上，且無任何外包裝，與一般待販售予消費者之耳機已有不同。再依證人黃志強於原審審理中證稱：耳機線是連在櫃子裡面，不能移動，另一端是插在耳機上面，掛在檯面上，要按照檯面上的指示去操作。也只掛了壹付耳機等語（見原審卷第36頁反面）。佐以店家常為提升、刺激消費者購買意願，因而多會在店內外放置試用、試吃產品，藉此讓消費者瞭解所販售產品內容、好壞，待消費者試用、試吃滿意後，再選購販售商品，此為商場上慣用之手法，亦隨處可見。且試用者如感滿意而欲購買，亦會向店員購買拿取全新產品，而不可能購買取走眾人試聽使用之試用品。且被告如真有購買該耳機之意思，亦斷無僅取走該耳機卻獨留該連接線在展示處之理。本件被告行為時已年屆20歲，為大學生（見原審卷第39頁反面），以其學識、社會經歷已難偽稱不知本案試聽台上所懸掛，並無任何外包裝，且耳機線一端已固定於櫃台內之耳機是屬非販售之試聽用品。
㈢再依證人黃志強於原審審理中證稱：（問：如果被告要買耳
機，壹組耳機包括哪些組件？）耳機本體、耳機線、收納盒、保證書、外盒。被告拿的那一組有附兩條，一長一短。而被告拿走之耳機並無長短線、其他零件組、外包裝等語（見原審卷第35頁），足見本次被告從試聽台上取走之耳機，顯然並無完整配件、亦無外包裝，更無保證書之情形甚明。又經檢察官當庭質問被告如何使用耳機線過短之本案耳機？被告則答稱：外面可以買得到線等語（見原審卷第39頁），猶足證被告是知悉本案耳機，尚須搭配耳機線，始得使用，而被告竟未向店員詢問清楚相關配備、有無保證書之情況下，即逕持本案耳機離開該「BOSE」專櫃前往被告所稱之誠品櫃台結帳購買，實不合常情。抑且，徵諸證人黃志強於原審審理中猶證稱該耳機之售價、等級確實高於一般市售耳機等情（見原審卷第35頁），被告自當無選購毫無耳機線、其他配件、外包裝、保證書之耳機之理？此均與正常購物行為有悖。
㈣何況，依證人黃志強於原審審理中再證稱：追到被告時，伊
看到耳機被被告帶走，被告當時將手機拿在手上，伊對被告說你偷東西，被告叫伊不要叫警察，東西跟你買，還說他是學生，還給伊看大學生的學生證。伊攔下被告時被告並無告訴伊是要去結帳等語（見原審卷第33頁、第34頁）。而被告苟若真為其所稱是要購買該耳機，又豈會於證人黃志強當攔下被告，並質問其為竊賊，攸關清白時，卻未即時替自己爭辯及告知證人黃志強自己是欲持耳機前往結帳之情，反觀被告前揭答稱不要報警，東西跟你買等語，與一般行竊者，遭店家當場查獲時之反應相同，益徵被告是竊取本案耳機無誤。
㈤被告雖另辯稱試聽台是位於人來人往之熱鬧地點，若要偷竊
即易為旁人所看見，一般人實不可能於此極易被發現之環境為偷竊行為云云。惟竊賊常在百貨公司、大賣場、商店、專櫃內行竊而遭查獲，甚或在此等公開場所人潮眾多時猶執意行竊者，均時有所聞，並廣為媒體、報章所批載，是並不能依此即認被告無本件竊盜犯行。至被告聲請履勘現場部分，係要證明現場有許多專櫃，人來人往，被告不可能在該處行竊，及被告如要行竊理應快速離去，應是走離手扶梯較近之路線，本院認前揭事證已臻明確，且被告離去之路線，或係被告不熟悉現場動線，或因其離去路線較不易被店員黃志強發覺，是被告此一辯解亦不能作為被告無竊盜犯行之認定，本院因認無現場履勘之必要，併此敘明。
㈥綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜既遂罪。原審認被告罪證明確，援引刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，並審酌被告正值青年不思以己力正當謀生，反意圖不勞而獲，侵害他人之財產權，所為實屬非是，且被告自始均否認犯行，及參以本案被告犯罪所竊得之耳機價值等一切情狀，量處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。
三、被告上訴意旨略稱：⑴原判決主要以證人黃志強證詞為其有罪之不利證據，惟黃志強證詞有疑義不足採，請求至案發現場履勘並實際測驗拔除耳機連接線時是否可能造成耳機櫃檯晃動並發出聲響，即明證人黃志強相關證詞是否真實；又黃志強原審證述案發時其是將耳機拿在手上，惟與另一證人王筱萱於偵查時證述其係將耳機放進包包之證詞不同，且黃志強證詞諸多臆測及矛盾，容有疑義，不應採用為其有罪之證據。⑵本案耳機櫃台附近無陳列其他待售耳機且無告示牌告知櫃檯上耳機僅是展品不販售，亦無告知購買者須在何櫃檯結帳，另證人黃志強亦證述在介紹時也未告知其在何處結帳及櫃檯上耳機是非賣品；再依生活經驗上購物後包裝及配件另由結帳人員提供屬常態；是其始會誤會該耳機是要銷售，其絕無竊盜意圖，原審在無證據下逕以臆測之詞推論其當知曉櫃檯上耳機是非賣品之事，容屬速斷，且與卷內資料不符，不足採信。⑶其無竊盜故意及情事，其當日雖至「BOSE」專櫃選購耳機而將該懸掛之耳機取下，因其以為要結帳應至誠品書店之結帳櫃台付款，故其將耳機持於手上並往誠品書店之櫃台要付款(證人黃志強已證述其行進方向確係往誠品書店之結帳櫃檯)；再其拿耳機擬至誠品書局2樓結帳櫃台付帳，其僅行數步即遭店員黃志強攔下說其偷竊，其當場告知店員伊要去付錢，但店員完全不聽其說明即報警處理，更要其「要說去派出所說」，是其遭店員黃志強冤枉涉竊盜時，其當場即有告知要去結帳，且如其真涉竊盜，則依常情其除應將耳機放進較隱密之包包中，亦會從另一鄰近出口儘快離開現場，而非走向有感應器之誠品書局櫃檯，其被認為是偷竊，實屬無辜，且其家境小康，當日身上亦有帶錢，而耳機售價不高，其實無任何盜取之理由，請求撤銷原判決改無罪之判決等語。經查：按每人之聽覺及對音量之敏感度並不同，證人黃志強證稱「我聽到耳機櫃台有拉扯的聲音」、「我們耳機放置的直立式櫃檯，如果不去動它，不會有聲音，我當時聽到整個檯面有晃動的聲音」（見原審卷第33頁正反面），則黃志強當時坐在收銀台裡面，距離耳機試聽櫃不遠，又長期在該處上班，對櫃檯內外發出不正常之聲音，自有其敏感度，是證人於原審證稱有聽到耳機櫃台有拉扯的聲音，並無不合理之處，又被告稱：黃志強於原審證稱被告是將耳機拿在手上，與另一證人王筱萱於偵查時證述被告係將耳機放進包包之證詞不同，惟被告已坦承當時其耳機是拿在手上，與證人黃志強所證述情節相符，堪認證人黃志強之證言應可採信。被告質疑黃志強不可能聽到拔除耳機連接線之聲音，進而否認證人黃志強之證言，即難認有理由。又被告辯稱如其真涉竊盜，則依常情其應會從另一鄰近出口儘快離開現場，而非走向有感應器之誠品書局櫃檯，惟被告離去之路線，或係被告不熟悉現場動線，或因其離去路線較不易被店員黃志強發覺，被告此一辯解亦不能作為被告無竊盜犯行之認定。此外原判決就被告上訴所執理由取捨已多所論述及說明其憑以認定之依據，有如上述，被告上訴就原判決證據取捨自由判斷之審判職權之合法行使，仍執以指摘原判決證據取捨及認定不當，其上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中華民國100年1月25日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官吳炳桂法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭信昱中華民國100年1月25日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第320條第1項（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。