裁判字號：最高法院90年台上字第5440號刑事判決
裁判日期：民國90年09月06日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十年度台上字第五四四○號
上訴人甲○○選任辯護人 陳文松 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年四月十七日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一五四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一四二五、一四九七、一九七○、二○四九、二四一八、二七四七、二七六
二、三○七六、六二六九、六四七九、六四八○、六四八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：㈠、上訴人甲○○自民國七十九年一月八日起至八十年六月十八日止擔任台灣桃園地方法院檢察署檢察官，職司犯罪之調查與追訴，為依據法令從事公務之人員，其與當時擔任台灣桃園地方法院檢察署榮譽觀護人之 許義明 熟識。適許義明之同鄉友人 徐寶蒼 之子即擔任 桃園縣 警察局中壢分局警備隊警員之 徐振義 ，因涉嫌傷害及侵占查獲之賭博案件賭資新台幣（下同）二十萬元等罪，經桃園縣警察局於七十九年二月間移送該署偵辦，由上訴人承辦該案，在偵查中上訴人傳喚徐振義於七十九年五月三十一日到案後，在不能證明徐振義曾二次傳喚未到案之情形下，即於七十九年五月三十一日訊畢後，以徐振義涉犯侵占罪嫌重大且有逃亡及串證之虞為由將徐振義羈押禁見。嗣徐振義及其選任辯護人曾於七十九年六月八日及同年六月十一日分別具狀聲請具保停止羈押，經上訴人考量當時存在之所有卷內資料，包括看守所所稱徐振義情緒不穩需用戒具等資料後，於七十九年六月十二日批示駁回其聲請。徐寶蒼為求徐振義得以早日保釋，又得知許義明與上訴人熟識，乃於七十九年七月間，與其子媳即徐振義之妻 江秀香 同至桃園縣桃園市縣○路○○○號許義明所開設之藥膳食補店，央請許義明代向上訴人關說，請求准予徐振義交保，許義明基於同鄉情誼應允後，親至上訴人辦公室向上訴人求情，上訴人以拇指與食指作圓圈狀暗示要錢，並說：「拿來再說」，許義明隨即將上情告知徐寶蒼，徐寶蒼隨即於七十九年七月十五日左右，親持二十萬元至上址許義明辦公室，交予許義明，請求轉交代向上訴人行賄，以求其子徐振義得以交保，許義明允諾後，於同日持該款，親至上訴人辦公室，將該賄款交予上訴人收受，求為准予徐振義交保，上訴人當即表示同意，而伺機於同年七月二十五日提訊徐振義，而在徐振義之羈押原因並未改變之狀況下，違法將徐振義以二十萬元予以交保候傳，而為違背其職務之行為。㈡、上訴人於七十九年十一月間，因承辦 郭雲輝 、 林財裕 、 林財旗 等涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，當時並由警備總司令部（下稱警總）成立「 裕雲 專案」，指派警總桃園縣調查組組長 蔣琪琪 協辦該案。上訴人於承辦該案期間，由警總處獲得尚未成為書面資料之情報，認為 林定國 可能知悉郭雲輝教唆林財裕「頂替」郭雲輝所犯持有槍砲罪，上訴人於卷內無任何關於林定國有教唆林財裕頂替郭雲輝之證據下，即於七十九年十一月十四日批示傳喚「證人林定國」於七十九年十一月二十一日下午三時開庭，該次證人林定國因故未到庭，嗣上訴人在無任何人證、物證指向林定國參與教唆林財旗出面承認郭雲輝之槍彈為其所有之情形下，又於七十九年十一月二十六日批示再度以證人身分傳喚林定國於七十九年十二月五日到庭作證。七十九年十二月五日下午三時，林定國以「證人」之身分報到後，上訴人先訊問林定國關於知否郭雲輝頂替案，經林定國告以不知，上訴人乃要求林定國須配合說知道，否則如被其他檢察官收押，就沒有辦法云云，林定國乃說不了解不能亂說（此單獨訊問林定國部分未作任何筆錄），上訴人竟意圖為自己不法之所有，擬以羈押人犯之機會收受賄賂再予交保，而先向不明究理之 邢泰釗 檢察官稱：「裕雲專案」已徵得該署檢察長蕭順水同意由渠二人共同偵辦，並佯稱林定國在該槍礮案中係關鍵人物，涉嫌教唆頂替罪嫌重大且有串證之虞，應予羈押，但其與林定國相識，不方便出面羈押林定國云云，要求邢泰釗檢察官協助代為羈押林定國，邢泰釗檢察官因誤信上訴人所言及基於檢察一體原則，未細查相關卷證，即應允協助，而於當日下午三時許由邢泰釗與上訴人二人在台灣桃園地方法院檢察署第四偵查庭一起訊問林定國：「林財裕是否頂替郭雲輝持有槍彈﹖」、「是否林財旗叫弟弟林財裕來頂替﹖」、「郭雲輝是否叫林財裕來頂替﹖說警方在郭家查獲之槍是林財裕的﹖」、「知否郭雲輝二月一日被抓﹖」、「尚有何意見要說明﹖」、「你與林財裕、林財旗有無仇恨﹖」等關於林定國是否知悉何人教唆林財裕「頂替」之問題後，在未依刑事訴訟法第九十五條對林定國以「被告」身分訊問，即未對林定國告以犯罪之嫌疑及所犯罪名，同時未依同法第九十六條規定，給予林定國辯明犯罪嫌疑之機會等情形下，由不知情之邢泰釗檢察官於同日下午三時五十二分對林定國諭知：「被告涉嫌教唆頂替罪，防串、收押並禁止接見及通信」等語，而違法羈押林定國。當時蔣琪琪亦經上訴人事先通知而在偵查庭內旁聽。上訴人利用邢泰釗違法羈押林定國之後，邢泰釗檢察官屢次以人犯在押應即分案之規定要求上訴人將林定國涉嫌教唆頂替犯罪部分簽分偵案，上訴人則告以林定國非其所押，應由邢泰釗自己簽分，上訴人則願負責偵訊林定國等語。邢泰釗檢察官遂遲至七十九年十二月十日始自行提出簽呈，請准以羈押中之林定國為被告分偵案辦理，該署亦遲至同年月十九日始將林定國頂替案件分為該署七十九年度偵字第七一五七號頂替案，邢泰釗檢察官則於七十九年十二月十四日提訊林定國一次，訊以「林財裕到底是否頂替郭雲輝持有槍彈案﹖」，於林定國答稱不知後仍諭知還押；再於七十九年十二月二十六日上午九時提訊林定國一次，於同日下午二時還押看守所，但未見該次之訊問筆錄。嗣上訴人經由不詳內容之非正式管道通知林定國之妻 吳玉英 至台灣桃園地方法院檢察署候審室面見已諭知羈押禁見之林定國，並要吳玉英勸諭林定國承認知情，藉使吳玉英見其夫被手銬銬住之痛苦模樣，思予營救，後吳玉英獲悉上訴人要錢，吳玉英為使其夫林定國得以早日釋放，於輾轉經由 趙世明 介紹認識許義明後，乃先後多次至桃園縣桃園市縣○路○○○號之協同旅行社辦公室請託許義明代向上訴人關說，以便讓林定國交保，經許義明應允代為奔走。吳玉英並於七十九年十二月六日為林定國委任律師 林榮武 為其辯護人，於同年月八日增聘 吳東霖 律師為辯護人，於同年月十二日更增聘律師 何啟勳 為辯護人，上訴人於七十九年十二月十一日批示定於七十九年十二月十二日上午十時提訊林定國，當日上午十一時三十五分訊問時，未通知辯護人到庭，始告以林財裕指述林定國教唆之事，但林定國仍表示不了解林財裕頂替郭雲輝案；其後上訴人再於七十九年十二月十二日下午三時四十分訊問林定國是否林財旗叫林財裕頂替郭雲輝﹖林定國仍答稱不知（仍未通知辯護人到庭）；吳玉英另於七十九年十二月二十四日具狀請求交保，但未獲處理；上訴人再於八十年一月八日、八十年一月十一日未通知辯護人之情形下提訊林定國二次，繼續調查林定國知否何人找林財裕頂替郭雲輝，及林定國有無參與，林定國並於八十年一月十一日調查時當庭請求交保；上訴人另於八十年一月八日批示定於八十年一月十四日上午十時傳喚證人 李寶鳳 及提訊在押之郭雲輝，並批示通知其二人之辯護人 金鑫 律師、 吳綺蓉 律師；於八十年一月九日則批示定於八十年一月十五日提訊林定國，並通知林定國之辯護人吳東霖律師、林榮武律師。嗣於八十年一月初，吳玉英久候不見回音，心急如焚，乃自林定國所經營之巴黎機場ＫＴＶ營收現金中拿出五十萬元，於八十年一月九日親持至許義明辦公室，委由許義明向上訴人行賄，俾使林定國得以交保，許義明基於其與林定國之交情，乃予首肯，依約於八十年一月九日下班後，親自攜帶上款前往桃園縣桃園市○○路上訴人之檢察官職務宿舍內，將賄款五十萬元交予上訴人收受，求為准予林定國保釋。上訴人於未查出關於林定國教唆林財裕頂替案之相關新證據下，基於該案事實上為伊所承辦，邢泰釗檢察官並無實際進行任何偵訊，除可直接向邢泰釗表示案子已查明無須再押人而放人外，另因實務上，將案件簽予他人偵辦可省下自己製作書類之負擔，邢檢察官既未實際處理該林定國案，自不會反對將案件簽由實際偵辦之上訴人偵辦，故上訴人均有把握可於適當時機停止羈押林定國，於收受許義明交來之五十萬元賄款後，當即向許義明表示「知道了」。並於次日即八十年一月十日遇見邢泰釗檢察官時，告以林定國案已查明，林定國已無再予羈押之必要，要求邢泰釗檢察官能給林定國交保，惟遭邢泰釗檢察官告以：「要交保你自己交保」，上訴人要求未果，乃進而要求邢泰釗將該案簽併入上訴人偵辦中之該署七十九年度偵字第六○四五號郭雲輝、林財旗槍砲案件中，由伊單獨辦理。邢泰釗檢察官自忖收押林定國本係出於上訴人授意，且「裕雲專案」中林定國涉嫌教唆頂替部分亦一直均由上訴人偵查、訊問，乃於八十年一月十二日將林定國案簽出由上訴人單獨辦理。上訴人乃於八十年一月十日要求邢泰釗放人未果後，於次日提訊林定國一次，但其訊問內容仍然是限於「知否郭雲輝找人頂替其持有槍彈」一事即命還押，嗣又於八十年一月十二日在未通知辯護人之情形下提訊林定國，而林定國離看守所時間自上午九時至下午十一時始回所，長達十四個小時，但偵查卷內並未見有任何該一月十二日之相關筆錄。而上訴人於八十年一月十四日訊問李寶鳳及郭雲輝後，其二人仍堅詞否認林定國有教唆林財裕頂替或透過林財旗教唆林財裕出面頂替一事，並查無關於林定國教唆林財裕「頂替」案之相關新證據。邢泰釗檢察官於八十年一月十二日書立之移案簽呈，於八十年一月十五日由蕭順水檢察長批示准由上訴人單獨承辦該案，上訴人獲悉後，即匆匆至檢察長辦公室，逕自檢察長辦公室秘書 杜春美 手中取走該簽呈及卷宗，並隨即於當日下午四時提訊林定國，諭知准以五萬元交保，而為違背其職務之行為等情。因而撤銷第一審關於上訴人貪污部分之判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務而有調查、追訴職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（無期徒刑），固非無見。
惟查㈠、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定為起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時，但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載罪名以外之犯罪事實或變更起訴書所引適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。原判決認上訴人牽連犯刑法第一百二十五條第一項第一款之有追訴或處罰犯罪職務之公務員，濫用職權為羈押罪。並於理由說明該罪部分，公訴人雖未起訴，但與已起訴之對於違背職務之行為收受賄賂罪有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，自得併予審判（原判決理由叁、㈠、）。是此部分之罪，要係為起訴效力所擴張之事實及罪名，依上開說明，法院至遲應於審判期日踐行告知上訴人該罪名之程序。然卷查原審筆錄，於調查程序中及審判期日，關於對被告告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名部分，分別記載：「詳如判決書所載」、「詳如原審判決書所載」、「詳如起訴書、原審判決書所載」（原審法院上更㈠卷㈠第三十七頁，卷㈡第六十六頁、七十九頁）。而起訴書及第一審判決書均未有上訴人濫用職權為羈押罪名之記載及認定。原審對此罪名未依法踐行告知，遽為判決，其所踐行之訴訟程序，自難謂為適法。㈡、刑法上所謂連續犯，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言。原判決依連續犯論上訴人依據法令從事公務而有調查、追訴職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，但其事實欄內未記載認定上訴人先後二次對於違背職務之行為收受徐寶蒼及吳玉英經由許義明轉交之賄款，是否基於概括犯意為之，其事實記載有欠明確，本院難資為判斷其適用法律當否，亦有可議。㈢、八十五年十月二十三日修正公布前之貪污治罪條例第九條第一項所規定：犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。所謂依其情節分別沒收或發還被害人，係指應予追繳之財物，究應予以沒收抑應發還被害人，應按其不同之犯罪情節，分別由法院審酌處理；如為發還之諭知者，則以有被害人之情形為限。又同條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪，其侵害之法益為國家之官箴，收受賄賂之公務員固成立該罪，對之行賄之人，亦成立同條例第十條第一項或第二項之行賄罪，為對向犯，並非犯該罪之被害人，其所交付之賄賂自不在追繳發還之列。原判決既認定吳玉英對於上訴人違背職務之行為，交付賄賂五十萬元，上訴人犯對於違背職務之行為收受賄賂罪，則吳玉英自應成立對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪，自非上訴人犯該罪之被害人，乃竟將上訴人所收受之該賄款五十萬元追繳發還吳玉英，難謂無判決適用法則不當之違誤。且同為對上訴人違背職務之行為交付賄賂，徐寶蒼所交付之賄款二十萬元，宣告追繳沒收，吳玉英交付之賄款則諭知追繳發還，亦有理由矛盾之可議。㈣、修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款所規定對於違背職務之行為要求期約或收受賄賂罪，所謂違背職務，係指其職務範圍內，應為而不為，不應為而為，亦即須以該公務員有該項職責為其前題要件，若無此職責，即無違背職務之可能，縱有要求或收受賄款之行為，除依其情形應分別成立其他相當罪名者外，亦不成立該罪。依原判決所記載之事實，上訴人意圖為自己不法之所有，擬以羈押人犯之機會收受賄賂再予具保，要求不知情之檢察官邢泰釗協助代為羈押林定國，於七十九年十二月五日下午三時許與邢泰釗共同訊問林定國後，由邢泰釗以林定國涉嫌教唆頂替罪，防串而諭知羈押，嗣該教唆頂替案並於同年月十九日分案由邢泰釗偵辦，其間上訴人因於八十年一月九日收受吳玉英經由許義明轉交之賄款五十萬元，要求准予林定國交保，上訴人承諾後，轉而要求邢泰釗讓林定國交保被拒，才要求邢泰釗於同年月十二日將該案簽請檢察長於同年月十五日核准併案由上訴人承辦等情。如果無訛，則上訴人於八十年一月九日收受許義明轉交之賄款，並允諾將林定國具保停止羈押之要求時，林定國涉嫌教唆頂替案，是否已由上訴人所承辦﹖其對林定國聲請具保停止羈押是否屬於其職務之範圍﹖有無准駁之職權﹖如非其所承辦，且對林定國具保停止羈押之聲請亦無准駁之職權，則其收受賄款並允諾准林定國具保停止羈押，究竟是成立對於違背職務之行為收受賄賂罪，或是利用職務上之機會詐取財物罪，抑或是其他罪名，尚待究明。乃原判決對此未詳予調查釐清，剖析明白，遽論以對於違背職務之行為收受賄賂罪，自有未洽。㈤、刑事被告經訊問後，認為有刑事訴訟法第七十六條所定之情形者，於必要時得羈押之，為八十六年十二月十九日修正公布前（以下稱修正前）刑事訴訟法第一百零一條所明定。必要與否，自應按照訴訟進行程度，及其他一切情形，由法院或於偵查中由檢察官斟酌認定。因之，執行羈押後有無繼續之必要，仍許由法院或檢察官斟酌訴訟進行程度及其他一切情事而為認定。又聲請具保停止羈押，除有修正前刑事訴訟法第一百十四條各款所列情形之一不得駁回者外，准許與否該管法院或檢察官有自由裁量之權，並非必有該條各款情形之一者，始得准予具保停止羈押，此觀修正前同法第一百十條、第一百十四條、第一百二十條之規定自明。至於羈押於其原因消滅時，依修正前同法第一百零七條之規定，應即撤銷，將被告釋放，自不得再命具保而停止羈押。原判決以上訴人承辦徐振義傷害等罪案，在偵查中於七十九年五月三十一日合法羈押徐振義後，並於同年六月十二日以其羈押原因尚未消滅而不准徐振義聲請具保停止羈押。嗣雖曾傳訊證人 周金才 及提訊徐振義，但並未調查任何關於羈押原因是否消滅之事由，同年七月十九日徐振義具狀檢附載明徐振義患有「偏頭痛（頭暈、失眠）、神經衰弱病名」之診斷書，再聲請具保停止羈押，上訴人未向相關單位查患有該病之徐振義是否確有修正前刑事訴訟法第一百十四條第三款：現罹疾病非保外治療顯難痊癒之情形，即於同年月二十五日以其羈押原因消滅，准予具保停止羈押。因認上訴人准予具保停止羈押係屬違法之行為（原判決理由壹、㈡、）。其所持立論以：上訴人未調查徐振義羈押原因是否已消滅，及其是否現罹疾病非保外治療顯難痊癒，認定其准予具保停止羈押係違法。而未審酌於偵查中檢察官對被告聲請具保停止羈押，除有上開不得駁回之情形外，准許與否，有自由裁量之權，仍許其斟酌訴訟進行程度及其他一切情事而為認定，與上述法條規定之意旨不相適合，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分關係，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年九月六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月十三日