裁判字號：最高法院100年台上字第3290號刑事判決
裁判日期：民國100年06月16日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三二九○號上訴人 黃隆豐 選任辯護人 陳文松 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月二十二日第二審更審判決（九十七年度重上更㈤字第三五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一四二五、一四九七、一九七○、二○四九、二四一八、二七四七、二七
六二、三○七六、六二六九、六四七九、六四八○、六四八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃隆豐貪污部分科刑之判決，經比較刑法及貪污治罪條例之新舊規定及變更檢察官起訴法條後，改判依行為時即修正前刑法連續犯規定，論處上訴人連續依據法令從事公務而有調查、追訴職務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，並為相關從刑之諭知。固非無見。
惟查：㈠依原判決認定之事實，上訴人承辦 徐振義 （時任職桃園縣警察局中壢分局警備隊員）涉嫌傷害及侵占案，於民國七十九年五月三十一日，以 徐某 涉嫌侵占罪嫌重大，且有逃亡、串證之虞為由，將其收押禁見。其間徐振義及其選任辯護人曾於同年六月八日、六月十一日先後具狀提出具保停止羈押聲請之相關理由及證據，向上訴人請求准許具保停止羈押，經上訴人考量當時所有卷證，包括看守所所稱徐振義情緒不穩需用戒具等資料後，仍於同年月十二日批示駁回徐振義具保停止羈押之聲請。嗣因上訴人於同年七月二十五日前約十日左右，經 許義明 轉交徐振義之父 徐寶蒼 所交付之賄款新台幣（下同）二十萬元後，遂於同年七月二十五日經提訊徐振義，僅簡單訊問徐振義「有何陳述？」，而在未訊問具體案情，且其自己所批示或陳述羈押徐振義之羈押原因情形並未改變之狀況下，因收受上開賄款，即將徐振義以二十萬元予以交保候傳等情。其理由內並說明徐振義及其辯護律師曾於七十九年六月八日及同年月十一日二次具狀聲請交保，同時陳明徐振義為公務員，有固定之住居所，家中又有妻女待撫育之事實，並提出戶口名簿影本一份為證。上訴人於同年月十二日批示：函復羈押原因尚未消滅，所請尚難照准，其書記官乃於翌（十三）日辦稿通知徐振義及辯護律師不能准許交保之理由，由上訴人決行，有該聲請狀及公文在卷可按。上訴人於七十九年六月十二日批示駁回徐振義具保聲請狀時，已知悉徐振義在看守所內有使用戒具之情緒不穩情形，顯已考慮過徐振義情緒不穩及可能串證之證人均已問畢，已無串證事由及徐振義為公務員，家中又有妻女待撫育等因素，但仍駁回徐振義交保之聲請。且自七十九年六月十二日上訴人批示徐振義之羈押原因尚未消滅，駁回其停止羈押之聲請，至同年七月二十五日，長達四十三日之期間內，關於徐振義得否交保之條件，除增加徐振義之辯護人於七十九年七月十九日遞狀之交保聲請狀內附有載明徐振義患有「偏頭痛（頭暈、失眠）、神經衰弱病名，曾於七十九年四月十六日至五月十一日（即該案羈押前）前往門診治療」之林內兒科診斷證明書一紙外，餘未有其他有得據以認定徐振義之羈押條件業已消滅事由，就上訴人觀點，亦未有新發生事實，足認徐振義已無逃亡之虞等有利證據或情況發生，反倒是上訴人於七十九年七月十八日傳喚證人 周金才 到庭，該證人再度明確指訴徐振義確於執行職務時，私自將現場賭金取走，更加確定不利徐振義之證據。而依徐振義之辯護人於七十九年七月十九日提出之上開診斷證明書，固足認徐某於七十九年四月十六日至同年五月十一日羈押前，確患有偏頭痛及神經衰弱之疾病，但尚不足據以認徐振義於七十九年五月三十一日經諭知羈押後，至七十九年七月二十五日交保之期間內，仍患有偏頭痛、神經衰弱等非保外就醫不可之情狀，上訴人竟未依法查詢徐振義所在之看守所醫務室，以查明其當時是否確仍患有該偏頭痛及神經衰弱疾病，又未斟酌該二疾病乃一般人常有之慢性病，在未向相關單位查明徐振義是否確有刑事訴訟法第一百十四條第三款所定「現罹患疾病非保外治療顯難痊癒」之事由，即認徐振義之羈押原因消滅，准所請以二十萬元交保，且未於點名單上表明認定羈押原因已經消滅之理由，則上訴人所認得停止羈押之四項理由，與其前於七十九年六月十二日批示駁回徐振義及其辯護人之具保聲請理由比對，實無真正之理由上變化，渠在條件不變之情形下，於七十九年七月二十五日准許徐振義具保，顯有前後自相矛盾之情，該四項理由均非上訴人據以准許徐振義交保之真正理由，應堪認定（見原判決第十五至十九頁）。依此，原判決似認上訴人原先諭知徐振義羈押之條件、原因，實際並無變更、消滅，於法無准其具保停止羈押之理由，僅因上訴人收受許義明轉交徐振義之父徐寶蒼交付之二十萬元賄款，遂准徐振義具保停止羈押。如是，此是否於其職務上本不應作為（准許交保），竟為作為，而屬「違背職務」之行為？乃原判決理由復以上訴人酌量准許徐振義具保停止羈押之行為，雖違常情，但仍在其職務上裁量範圍內，尚未達違背法令程度（見原判決第二十四頁），並因之變更檢察官起訴法條，就上開事實論以上訴人「職務上收受賄賂」罪刑。所為上開論斷理由未免前後齟齬，而有判決理由矛盾之違法。且對上訴人該項裁量准予具保既有違常情，卻如何又認其仍在其職務範圍之內，並無違法之情，未為必要之說明，亦嫌理由不備。㈡原判決事實認定上訴人於八十年一月九日下午下班後，在其檢察官職務宿舍內，因許義明受林定國之妻吳玉英之託，轉交五十萬元賄款予上訴人，請求上訴人准許林定國交保。上訴人斟酌林定國教唆頂替案，為其與 邢泰釗 檢察官二人共同承辦之案件，有關證據均由其調查，是否仍有串證之虞，其最清楚，且依其職權裁量範圍內，得裁定許可林定國具保予以停止羈押，乃對於其得准許具保停止羈押林定國之職務上行為收受該五十萬元賄款，並予答應。然嗣又認上訴人因於八十年一月九日下午下班後收受許義明所交付之五十萬元賄款，為實現其承諾，乃積極設法使林定國能交保釋放，但其考慮林定國所涉「 裕雲 專案」係由其與邢泰釗檢察官共同偵辦，林定國亦係由邢泰釗檢察官諭令羈押，邢泰釗檢察官並已簽呈請准分偵案辦理，其無法擅自准予具保釋放，乃於翌日即八十年一月十日，要求邢泰釗檢察官迅速將林定國交保，事為邢泰釗檢察官所拒等情。則原判決上開事實先認上訴人斟酌林定國教唆頂替案有關證據均由其調查，是否仍有串證之虞，其最清楚，依「其職權裁量範圍內，得裁定許可林定國具保予以停止羈押」，而對此職務上行為收受該五十萬元賄款，乃嗣又以林定國係由邢泰釗檢察官諭令羈押，上訴人無法擅自准予具保釋放，而於翌日要求邢檢察官予以交保，經其拒絕。則原判決事實對上訴人於案發當時究有否裁量准許林定國具保停止羈押之職權，先後為不同之認定記載，自非適法。㈢原判決於理由內先係以許義明自始即證稱交付五十萬賄款之地點為上訴人之檢察官職務宿舍，前後一致，有其於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）手繪上訴人宿舍相關位置圖在卷可按，許義明且於偵查中供稱上訴人宿舍擺設，門口一進去左邊是木製沙發，上有座墊，右邊是一個吃飯的大圓桌等情，亦與證人即上訴人之前妻 陳牡芳 （嗣已與上訴人離婚）於偵查中所供：「客廳是木頭椅子，上面有座墊，餐廳是有一餐桌是木製的」等語，大致相符，足以佐證許義明上開所為曾至上訴人宿舍之證詞為真，乃執之為不利上訴人之認定。然嗣又以陳牡芳雖於偵查中證稱許義明未曾到過上訴人之宿舍云云，此偵查中之證詞未經具結，並無證據能力，參以其作證當時與上訴人二人間之配偶關係，本件又關係到上訴人之檢察官職位、前途及是否涉及刑責，因認陳牡芳上開有利之證詞，有偏頗上訴人之虞，乃予摒棄不採。則原判決既以陳牡芳同次偵查中之供證，採為不利上訴人之認定，然對其該次偵查中所為有利上訴人之證詞，又以其未經具結，無證據能力為由，不予採取，此項證據取捨判斷之職權行使，未免前後不一，自屬採證違法。再依九十二年二月六日修正公布前刑事訴訟法第一百八十條第一項第一款、第一百八十六條第四款規定，證人現為或曾為被告之配偶者，如不拒絕證言，不得令其具結。則陳牡芳於八十五年三月六日偵查中為上開供證時（見二○四九號偵卷第一一二頁），既與上訴人有配偶關係，依當時刑事訴訟法上開規定，應無令其具結可言。原判決理由以其上開偵查中之供證，未經具結，遂認其無證據能力，亦有未合。㈣被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五等所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述為證據時，必須於判決內扼要述明其符合上開何種傳聞證據例外情形之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決理由係以證人 蘇錦淮 （原判決誤載為「 蘇錦准 」）於台北市調查處調查時，證稱許義明曾於八十四年七月間去找伊算命，開口第一句話就表示係上訴人介紹其來找伊的，許義明私下透露約於七十九年間，曾交予上訴人一筆錢，可能會引起官司纏訟，看伊有沒有辦法幫其化解等語，核與許義明所稱上訴人於八十四年七月份，到桃園找伊，叫伊到國外去避一避，去給算命的解解運，並要伊如遇到調查站詢問，要堅決否認等語相脗合，因認許義明所指向上訴人關說行賄情事，非全然虛偽不實，而資為對上訴人不利之認定。然蘇錦淮於台北市調查處之該項證詞為審判外陳述，依上開修正刑事訴訟法規定，原則上並無證據能力，上訴人之選任辯護人於原審此次更審且已具狀否認其證據能力（見原審更㈤卷第九十一頁）。原判決對此未扼要說明其如何例外得認為具有證據能力之理由，乃採為上訴人犯罪論據之一，其採證難認為適法，且有理由不備之違誤。㈤原判決事實認定吳玉英係自其夫林定國經營之「巴黎機場ＫＴＶ」營收現金中拿出五十萬元，持至許義明辦公室，交予 許某 用以行賄上訴人，俾使林定國得以獲得交保等情。理由內係援引吳玉英、許義明、趙世明分別於台北市調查處、偵查及第一審審理時之供詞為據，並說明吳玉英於偵查中證稱該五十萬元之來源係林定國經營ＫＴＶ營收放在家裏保險箱的現金，及於第一審陳稱該五十萬元係從伊服飾店及伊先生之ＫＴＶ拿出來的等語，其就該五十萬元之來源前後所供一致，堪予採信。然原審法院於前次更審，曾依上訴人之選任辯護人聲請，向桃園縣政府及財政部台灣省北區國稅局桃園縣分局函查七十九、八十年間設於桃園市「巴黎機場ＫＴＶ」之相關營業及稅籍登記資料，經該二機關函復，則指查無該ＫＴＶ之相關資料可考。上訴人之選任辯護人於原審此次更審即據此質疑吳玉英上開供證之憑信性（見原審更㈣卷第五十六至五十八頁、原審更㈤卷第四十七頁）。原判決對此有利上訴人之辯解，未予採酌，亦未說明不採之理由，尚嫌理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。又刑事妥速審判法已於九十九年五月十九日經總統公布，其中第七條規定，並於同年九月一日起施行，上訴人於本院上訴中已具狀主張本案合於該條規定，聲請予以酌量減輕其刑。案經發回，更審判決對此宜予注意，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年六月十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月二十四日
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