最高法院97年度台上字第859號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第859號刑事判決

裁判日期：民國97年02月27日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十七年度台上字第八五九號上訴人甲○○選任辯護人 陳文松 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月二十四日第二審更審判決（九十五年度重上更㈣字第三三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一四二五、一四九七、一九七○、二○四九、二四一八、二七四七、二七
六二、三○七六、六二六九、六四七九、六四八○、六四八一號，以上除第二○四九號外其餘原判決均漏載），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○貪污部分科刑之判決，經比較刑法、貪污治罪條例之新舊規定及變更起訴法條後，改判論處上訴人依據法令從事公務而有調查、追訴職務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑。固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外及刑事訴訟法施行法第七條之三但書所定之情形。故如欲採被告以外之人於審判外，如警詢或司法調查單位之言詞陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決內具體說明其如何符合傳聞證據例外或其他法律特別之規定，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決於理由內係依憑證人 吳玉英 、 許義明 、 趙世明 、 潘茜美 、 郭萬成 、 蘇錦淮 於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）調查時之供證，資為認定上訴人確有本件收受賄賂犯行之主要論據。 然渠 等於台北市調查處調查時所為供證，屬審判外言詞陳述，上訴人及其選任辯護人於原審此次更審時已具狀主張其應無證據能力（見原審更㈣卷第
二十二、二十三頁、第二十六頁）。原審於判決內對各該證人於台北市調查處調查時所為審判外陳述，如何具有證據能力，未為任何說明，遽採為上訴人犯罪論據，其採證難認為適法，且有判決理由不備之違誤。又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，亦為上開修正刑事訴訟法第一百五十八條之三所明定。且刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。此所以刑事訴訟法於前述修正時增訂第二百八十七條之二「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」之規定。原判決係以第一審及原審更審前共同被告吳玉英、許義明於偵查、第一審及原審更審前之供述，乃執為不利上訴人之認定。然上訴人之選任辯護人於原審此次更審具狀復以該二共同被告於偵查中所為供證未經具結，嗣於審判中則未到庭經行交互詰問程序，乃主張渠二人偵查、審判中所為不利陳述，亦無證據能力（見原審更㈣卷第二十二、二十三頁、第二十八、二十九頁、第七十、七十一頁）。而原判決採該二共同被告偵查及審判中之供證，資為上訴人犯罪論據，然對此亦未置一詞，予以敘明，同嫌理由不備。㈡、原判決就 林定國 之妻吳玉英所交付之賄款新台幣（下同）五十萬元，認上訴人確有收受許義明所轉交該款犯行，除依吳玉英、許義明之供證外，並以案發當時與上訴人住於同一樓宿舍之檢察官侯寬仁於偵查中證稱有一、二次在宿舍區遇見許義明，雖渠同時供稱並不確定許義明是要來找誰，且對檢察官詢以「是否曾目睹許義明進入甲○○之宿舍或從他的宿舍出來？」，答稱「沒有印象」，乃認該項證述雖無法直接證明侯寬仁看見許義明時， 許某 係去上訴人之宿舍，但足為許義明曾至上訴人宿舍之佐證，且謂上訴人之妻 陳牡芳 雖於偵查中多次證稱許義明未曾到過宿舍云云，然以渠與上訴人間之配偶關係，本件又關係上訴人之檢察官職位前途等，乃認陳牡芳之證詞難謂無偏頗上訴人之虞，遂不予採納（見原判決第十二頁）。則原判決對於陳牡芳所為有利之供證，究有如何瑕疵，致影響其憑信性，並未本其心證，說明其取捨論斷理由，徒以渠與上訴人有配偶關係之一端，即將之摒棄不採，此項證據取捨之自由判斷職權行使，參之本院所著三十一年上字第一六八號判例意旨，未免有悖於論理法則，自屬採證違法。㈢、八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第九條第一項規定「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。則關於公務員違背職務之行為而交付之賄賂，因行賄人之行賄屬違法行為，非犯罪被害人，依法固應予沒收，不在追繳發還之列。然行賄人縱係對公務員職務上之行為為之，不成立交付賄賂罪，但此係玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍之內，倘猶認其屬被害人，豈非變相鼓勵貪污，而與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違。是以對公務員職務上行為交付賄賂之人，應不能認屬被害人，其所交付賄賂應予沒收，不得發還（參見本院九十三年台上字第五四二一號判例）。原判決於論罪理由內就上訴人收受許義明所轉交五十萬元賄款後，准許林定國具保停止羈押，說明係渠職務上，而非違背職務之行為，乃經比較貪污治罪條例之新舊規定，認應以八十一年七月十七日修正公布「貪污治罪條例」對上訴人有利，所為係犯該次修正貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上行為收受賄賂罪。然對其職務上所收受賄賂五十萬元，諭知應予追繳發還被害人吳玉英，即不無判決適用法則不當之違法。又依上開規定，必限於所得者為金錢以外之其他財物無法追繳時，始應追徵其價額，使其繳納與原財物相當之價額。如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。本件上訴人所收受賄款係屬金錢，固不生追徵價額問題，然於不能追繳時，自應以上訴人之財產予以抵償。乃原判決對於上訴人所收受賄賂五十萬元，僅諭知應予追繳發還，並未同時諭知如全部或一部不能追繳時，應以上訴人財產抵償之旨，同有判決不適用法則之違失。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年二月二十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月六日
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