臺灣高等法院臺中分院90年度上訴字第1099號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第1099號刑事判決

裁判日期：民國90年09月06日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第一○九九號
上訴人即被告辛○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國九十年四月二十六日第一審判決（民國八十八年度訴字第八五四號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國八十八年度偵字第八一八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
辛○○殺人未遂，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期內應交付保護管束。
扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）沒收。
事實
一、辛○○曾因傷害案件，經臺灣彰化地方法院以民國八十年度易字第一七一一號刑事判決量處有期徒刑九月，嗣經本院於八十一年十二月十日以八十一年度上易字第一六六二號刑事判決駁回上訴，緩刑三年而確定，已緩刑期滿。緣辛○○因患有慢性精神分裂病症，對於日常行為之認知及判斷能力均較常人為低，復因與丁○○間，多年前生有怨隙，內心甚感不平，且自認常遭丁○○之欺壓，乃亟思殺害丁○○報復，嗣於八十八年六月二十六日傍晚，竟起殺意，即自其位於彰化縣○○鄉○○村○○路廣福巷六十四號之住處內，取出其父（已死亡）生前所遺留可發射子彈具有殺傷力之改造九○手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）、具殺傷力之子彈三顆及不具殺傷力之子彈三顆而未經許可持有之，並以紙板將其所騎乘牌照號碼ＫＳＢ－○○二號機車之牌照掩蓋，冀圖避人耳目，辛○○即騎乘上開機車，頭戴全罩式黑色安全帽，佩帶上開槍枝、子彈及其所有之瓦斯噴霧器一支，於同年月二十七日凌晨一時許，抵達彰化縣○○鄉○○村○○段○○○號甲○○所有之豬舍倉庫內，欲尋找丁○○報仇。辛○○下車後，見屋內有丁○○、甲○○、乙○○、庚○○、戊○○等五人（以下簡稱丁○○等五人），乃自身上取出已裝填子彈之上開改造手槍，朝在場之丁○○等五人揚言稱：「不要動！」等語，並進而持該槍朝丁○○扣發扳機二次，但因該二發子彈性能不佳而未能順利擊發，其中一顆子彈並掉落於地，丁○○見機不可失，乃與甲○○、戊○○上前攔阻，致該殺人行為未能遂行。丁○○趁機將辛○○所戴之安全帽拉下，始確認辛○○之身分，而辛○○為求脫身離去，竟又持瓦斯噴霧器朝丁○○噴射（未成傷，亦未據告訴），經甲○○將瓦斯噴霧器奪下後，辛○○即趁隙逃離現場。丁○○等五人旋即報警處理，經警於現場扣得上開改造手槍一支、具殺傷力之子彈三顆、不具殺傷力之子彈三顆、瓦斯噴霧器一支及其所有之全罩式安全帽一頂等物。該扣案之槍枝、子彈，經警檢送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認改造九○手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具槍換裝土製金屬槍管改造而成，機械性能良好，認具殺傷力，而經試射二顆，其中一顆無法擊發，另一顆可擊發，惟動能甚微，認均不具殺傷力，嗣經原審再將其餘四顆子彈送請內政部警政署刑事警察局鑑驗試射結果，其中三顆可擊發，認具殺傷力，另一顆無法擊發，認不具殺傷力。
二、案經彰化縣警察局二林分局報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）辛○○對於右揭時、地持右開槍枝、子彈等前往找尋丁○○乙節，固供承不諱，惟矢口否認有殺人未遂之犯行，辯稱：伊當天係前往該處與丁○○理論，雖有佩帶手槍及子彈，但並無開槍擊發子彈云云。然查右揭事實，業據證人丁○○等五人於警訊及偵審中分別指訴綦詳，復有前揭改造之手槍一支、具殺傷力之子彈三顆、不具殺傷力之子彈三顆、瓦斯噴霧器一支及安全帽一頂扣案足憑，而扣案之槍枝、子彈經警送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認改造九○手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具槍換裝土製金屬槍管改造而成，機械性能良好，認具殺傷力，而經試射二顆，其中一顆無法擊發，另一顆可擊發，惟動能甚微，認均不具殺傷力，嗣經原審再將其餘四顆子彈送請內政部警政署刑事警察局鑑驗試射結果，其中三顆可擊發，認具殺傷力，另一顆無法擊發，認不具殺傷力等情，有該局八十八年八月九日刑鑑字第七六七八○號鑑驗通知書、八十九年二月二十四日刑鑑字第一九九九六號函在卷足供參（見偵查卷第三頁，原審卷第四十六、四十七頁）；又被告所持有之手槍內既有子彈，而現場亦確有掉落子彈一顆，此據丁○○等五人陳述甚明，參諸卷附內政部警政署刑事警察局函文內容所示：如將子彈上膛，無論是否裝妥彈匣，如未扣扳機，子彈不會自行掉落；縱若子彈裝填於彈匣內，未上膛，子彈亦無可能自行掉落等語，可知被告所持用手槍內之子彈應已上膛，並經扣動扳機試圖擊發，始會因子彈性能不佳而掉落於現場地面，故被告空言否認曾經扣擊扳機云云，要屬無稽，自不足採信。末依被告於右開時、地前往丁○○等五人所在之處，又以紙板將其所騎乘牌照號碼ＫＳＢ－○○二號機車之牌照掩蓋，復於進入屋內後並未脫卸戴於頭上之全罩式安全帽等情綜合以觀，其有刻意隱藏自己身分並伺機行兇之主觀意思，應可認定，否則如僅單純前往找人理論，何須堅持頭戴全罩式安全帽而使他人無從辨識？又何須隱匿騎用車輛之行車號牌以躲避他人追查？更無攜帶槍、彈前往之必要？況被告係基於報復之意而特別携帶槍、彈前往該處，應具有使用該槍、彈之意圖，此外，復有現場照片存卷可參，從而事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按以槍枝、子彈射擊人體，足以取人性命，人盡皆知，被告雖患有慢性精神分裂病症，對於日常行為之認知及判斷能力均較常人為低，固有靜元精神科醫院函送之病歷資料影本在卷可憑（見原審卷第九十二頁至第九十六頁），然被告因與丁○○間，多年前生有怨隙，內心甚感不平，且自認常遭丁○○之欺壓，乃亟思報復，於八十八年六月二十六日傍晚，竟起殺意，並持右列槍枝、子彈前往，於本件犯行實施前，尚知先以紙板掩蓋車牌，並用全罩式安全帽隱藏身分，行為過程亦無與通常此類犯行有何重大悖離之處，足見其係基於殺害丁○○之犯意而為，當可認定。核被告所為，係犯槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪及刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告基於殺人故意而以單一之行為，同時持有具殺傷力之槍枝及子彈，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，依法應從較重之未經許可持有改造手槍罪處斷。又被告所犯上開未經許可持有改造手槍罪及殺人未遂罪間，具有方法結果之牽連關係，屬裁判上之一罪，應從較重之殺人未遂罪論處，並依既遂犯之刑減輕之。至被告所犯槍礮彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪之犯行，雖未經檢察官起訴，但該部分之犯行與檢察官起訴被告而經論罪科刑部分之犯行，具有裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。查被告因患有精神分裂症，前已於靜元精神科醫院接受多次門診治療，有該院病歷資料一份在卷可考，另經原審囑託財團法人彰化基督教醫院鑑定被告之精神狀況，鑑定結果略以：被告意識模糊，注意力分散，態度不合作且敵對，情緒激躁易怒，多有攻擊和侵犯他人之下意識動作，有嚴重之精神異常，個人行為受幻覺影響甚鉅，有被害及關聯妄想，衝動控制不佳，判斷力、記憶力、定向感、抽象思考等均有缺損，睡眠品質不佳，無物質濫用之情形，缺乏病識感，呈現明顯精神病症狀，診斷為慢性精神分裂病，且因未經妥善完整之治療，目前精神狀況已達心神喪失之程度等語，亦有該院精神科精神鑑定小組出具之精神鑑定報告一紙足憑，然被告是否確因其精神疾病導致認知及判斷能力全然欠缺，而達於心神喪失之程度，除須依憑精神醫學之專業判斷外，尚須就其是否因此精神障礙而無能力識別該等行為之是非及結果，再為具體之論究，始臻翔適，是被告雖有前揭病歷資料及鑑定報告所稱之慢性精神分裂病症，惟因其犯罪時間係於八十八年六月間，至鑑定日期之八十九年七月四日，其間相隔已逾一年有餘，依其鑑定時之現況固已達於心神喪失之嚴重程度，但其行為當時是否亦因此一精神疾患而全然欠缺認知判斷能力？是否於行為後已有病情日趨加重之情形？則因未有被告當時之全盤精神鑑定紀錄，而無從逕為溯及之認定，惟被告於本件犯行實施前，尚知先以紙板掩蓋車牌，並用全罩式安全帽隱藏身分，行為過程亦無與通常此類犯行有何重大悖離之處，足見其行為當時認知及判斷力，應與心神喪失之程度仍屬有間，而係僅因前開精神分裂病症，使其達於較通常程度為低之精神耗弱狀態，應依刑法第十九條第二項之規定減輕其刑。至被告於右開時、地雖有以槍、彈對於丁○○等五人喝令：「不要動」等語，然查被告既係基於殺害丁○○之犯意而為，並進而朝丁○○扣扳機，顯然被告並無恐嚇丁○○等五人之意圖，是被告此部分之舉動，應不該當於恐嚇罪之構成要件，併予敘明。再按刑法第二十六條規定：「未遂犯之處罰得按既遂犯之刑減輕之，但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」，可知我國刑法上「不能未遂」與「普通未遂」之區別，係以不能完成犯罪之行為有無危險而定，此乃客觀上之事實問題，與行為人主觀之認識無涉，故該條所指之危險，當指客觀之危險而言，其有無須就行為當時所存在之客觀具體事實決定之，是以不能發生犯罪結果之行為，尚須在客觀上對於行為所侵害之行為客體，並不存在危險者，始可成立不能犯，此係由於未遂犯之所以未能充足於各種犯罪態樣所定之全部構成要件，必然在其行為主體、客體或犯罪手段上，存在某些不能完全實現犯罪定型之因素，而此因素之形成，部分係導因於行為人主觀認知之偏差或外在人地環境之限制，不一而足。如將上開偶然發生之障礙事由亦歸類於不能未遂之領域，則將大幅擴張其適用之範圍，使大部分犯罪未遂行為均得減輕或免除其刑，此無異將不能未遂提升為未遂犯罪之主要型態，造成該等犯行可能逸脫於刑事處罰之外，當非藉由不能未遂用以平衡主、客觀未遂理論之立法意旨所在。故而僅有依憑犯罪當時之客觀因素綜合觀察，佐以行為人現實掌握之資源及即時為補充行為之可能性，研判行為客體是否於密接時地仍有遭受侵害之危險。倘行為人雖於行為之始受限於障礙事由而未能遂行犯罪，然此障礙可由行為人立即加以排除，或行為客體之未受侵害係因行為人隨機選擇所致，實則仍身處危險威脅之中，此時該等犯罪行為客觀上自仍具有相當之危險性，而無適用刑法不能未遂犯規定之餘地。本件被告先後二次扣擊扳機，雖因所用之該二顆子彈性能欠佳而無法順利發射，使丁○○得以倖免，然該子彈經鑑驗後，既有三顆係具有殺傷力之子彈，如經被告持續射擊，未始不能將丁○○殺害，再者，丁○○所以暫時免於遭受中彈之虞，亦僅由於被告隨機裝填子彈之故，其所受之人身安全威脅並未因之降低或解免，是以被告扣動改造手槍扳機之殺人行為，客觀上自仍具有危險性，縱其未生死亡之結果，亦係外界障礙事由偶然介入所致，應屬普通未遂，自無從依不能未遂之規定而邀寬典，併予敘明。末按被告係因罹患慢性精神分裂病症，對於日常行為之認知及判斷能力均較常人為低，復因與丁○○間，多年前生有怨隙，內心甚感不平，且自認常遭丁○○之欺壓，始思報復，再者，被告家中尚有高齡老母賴其扶養，亦有被告提出附卷之戶籍謄本存卷可考，因之，依其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人同情，如處以法定最低度刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑。
三、原審予以被告為論罪科刑之判決，固非無見，然查被告所為，並不該當於恐嚇罪之構成要件，但原審竟認被告所為，尚應負恐嚇罪責，自有未合；次查扣案全罩式安全帽一頂，雖屬被告為前揭殺人犯行時掩蔽身分之用，但究與殺人行為無涉，尚難認屬供犯殺人罪所用之物，復非違禁物，應不得予以沒收，再者，具殺傷力之子彈三顆，均已於鑑驗時試射完畢，已不具殺傷力，與鑑驗結果認無殺傷力之另外三顆子彈，均非違禁物，復係被告之父生前所遺留之物，此據被告供明在卷，尚難認因被告先占取得，即認屬被告所有之物，故該驗餘之彈頭、彈殼各六顆，依法自不得予以宣告沒收，詎原審未察，均仍併予宣告沒收，自有未妥。被告上訴意旨以其並無殺人未遂之行為據以指摘原判決不當，雖無足取，然原判決既有可議，亦屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。查被告持用槍枝、子彈涉及殺人未遂犯行，雖未生致人死亡之嚴重結果，然其持槍行為業已對於社會治安造成嚴重衝擊，間接引致社會人心恐慌，所生危害均屬不容輕忽，惟其行為係出於自認不堪遭人長期欺負，怨抑之情非難想見，堪認尚堪憫恕，爰併審酌其犯罪目的、手段及並未坦認全部犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑貳年，以示懲儆。扣案之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000），係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定予以宣告沒收。至具殺傷力之子彈三顆，均已於鑑驗時試射完畢，已不具殺傷力，與鑑驗結果認無殺傷力之另外三顆子彈，均非違禁物，復係被告之父生前所遺留之物，尚難認因被告先占取得，即認屬被告所有之物，故該驗餘之彈頭、彈殼各六顆，依法自不得予以宣告沒收。另其餘之瓦斯噴霧器、全罩式安全帽及另查扣之雨衣帽等物，尚與本案無直接關聯，並非犯罪工具，且非屬違禁物，依法尚不得予以宣告沒收，併予敘明。查被告曾因傷害案件，經臺灣彰化地方法院以八十年度易字第一七一一號刑事判決量處有期徒刑九月，嗣經本院於八十一年十二月十日以八十一年度上易字第一六六二號刑事判決駁回上訴，緩刑三年而確定，已緩刑期滿，其於五年內未曾再受有期徒以上刑之宣告，有被告全國前案紀錄表存卷可佐，次查被告罹患慢性精神分裂病症，已如前論，本院斟酌被告尚有高齡老母賴其照料等情，因認如令被告入監服刑，其家計即生影響，故認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑伍年，並諭知緩刑期內付保護管束，以啟自新，冀保全其家計。又被告所犯槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪，雖與殺人未遂罪成立牽連犯之關係，而從重論以殺人未遂罪，基於統一性及整體性之法律適用原則，已無另行割裂適用槍礮彈藥刀械管制條例第十九條第一項關於強制工作規定之餘地（參照最高法院八十七年度台上字第三一五二號判決意旨，載最高法院刑事裁判書彙編第三十三期第一七○頁至第一七四頁），自毋庸另就是否宣告強制工作之保安處分措施再為論述，併此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第十一條前段、第十九條第二項、第二十六條前段、第三十八條第一項第一款、第五十五條、第七十四條第一款、第九十三條第一項判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國九十年九月六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明法官蕭廣政
法官李寶堂右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許哲禎中華民國九十年九月七日附錄：
刑法第二百七十一條第一項、第二項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
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