裁判字號：最高法院103年台上字第3371號刑事判決
裁判日期：民國103年09月25日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三三七一號上訴人 黃隆豐 選任辯護人 陳文松 律師上列上訴人因貪污案件，不服 台灣 高等法院中華民國一○二年六月二十八日第二審更審判決（一○○年度重上更ꆼ字第八七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一四二五、一四九七、一九七○、二○四九、二四一八、二七四七、二七
六二、三○七六、六二六九、六四七九、六四八○、六四八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其事實欄一之ꆼ、所示黃隆豐對職務上行為收受賄賂之罪刑部分撤銷。
黃隆豐有調查、追訴職務之公務員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑參年拾月，褫奪公權參年，減為有期徒刑貳年陸月又貳拾日，褫奪公權貳年。所得財物新台幣貳拾萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
其他（即原判決事實欄一之ꆼ、部分）上訴駁回。
上開撤銷改判與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月，褫奪公權參年。所得財物新台幣柒拾萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
理由本件原判決認定一、上訴人黃隆豐自民國七十九年一月八日起至八十年六月十八日止，擔任台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官，職司犯罪之調查與追訴，係依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員。其於七十九年初由台灣高雄地方法院檢察署甫遷調至桃園地檢署時，即由當時擔任該地檢署榮譽觀護人之許 義明 代為安排住宿等生活事宜，遂與之熟識，竟基於各別之犯意，先後為以下行為：ꆼ 徐振義 於七十九間擔任桃園縣警察局中壢分局警備隊警員，因涉犯傷害及侵占查獲之賭博案賭資新台幣（下同）二十萬元等罪嫌，經桃園縣警察局於七十九年二月間移送該署偵辦，由上訴人承辦該案（案號：桃園地檢署七十九年度偵字第一○一二號），在該案偵查中，上訴人傳喚徐振義於七十九年五月三十一日到案訊問完畢後，以徐振義涉犯侵占罪嫌重大，且有逃亡及串證之虞，將徐振義收押禁見。徐振義之父 徐寶蒼 （業於八十九年四月八日過世）謀求其子徐振義早日獲得交保，聞同鄉友人 許義明 與上訴人熟識，乃於同年七月間某日，偕其子媳即徐振義之妻 江秀香 至許義明開設在桃園縣桃園市縣○路○○○號之藥膳食補店（亦為○○○○報社社址），央請許義明就徐振義交保事宜代向上訴人 關說 ，許義明基於同鄉情誼應允後，親至上訴人辦公室請求上訴人讓徐振義交保。詎上訴人竟基於對職務上之行為收受賄賂犯意，以拇指與食指作圓圈狀暗示要錢，並說：「拿來再說」。許義明隨即將上情告知徐寶蒼，徐寶蒼即籌集二十萬元現金，獨自一人於徐振義交保日（七十九年七月二十五日）前約十日（即同年月十五日）左右，持上開款項至桃園縣桃園市縣○路○○○號許義明辦公室交予許義明，託其代為賄求上訴人准徐振義 具保 停止羈押。許義明應允後，於同日即將上開賄款攜至上訴人辦公室交付上訴人，請求上訴人讓徐振義交保。上訴人認依其職權，得裁量許可徐振義具保停止羈押，乃基於對該職務上行為收受賄款之犯意，當場收下該款，同意讓徐振義具保停止羈押。嗣上訴人於同年月二十五日提訊徐振義，於徐振義以言詞請求交保後，即當庭諭知准徐振義以二十萬元具保停止羈押，並於翌日偵查終結，對徐振義提起公訴。ꆼ上訴人於七十九年十一月間承辦 郭雲輝 、 林財裕 、 林財旗 等涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件（案號：桃園地檢署七十九年度偵字第六○四五號），台灣警備總司令部（下稱警總）尚成立「 裕雲 專案」（「裕」指林財裕，「雲」指郭雲輝），指派警總桃園縣調查組組長 蔣琪琪 負責協辦該案。上訴人於承辦該案期間，由警總處獲得情報，認為 林定國 涉嫌教唆林財裕頂替郭雲輝所犯持有槍砲罪，於七十九年十一月二十六日批示辦案進行單，以證人身分傳喚林定國於同年十二月五日為該郭雲輝等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件出庭作證。林定國於同年十二月五日依傳票指定時間到庭，上訴人亦通知蔣琪琪到場。上訴人因認林定國教唆頂替犯罪嫌疑重大，欲將其改列為被告偵查，且認林定國有串證之虞，擬於當日訊後即予羈押。惟 忖度渠 與林定國相識，不便由其收押林定國，乃持郭雲輝、林財裕等人涉及槍砲案件之相關資料，向同署檢察官邢泰釗表示：「裕雲專案」已徵得該署檢察長 蕭順水 同意由其等二人共同偵辦，林定國在該槍砲案中係關鍵人物，須予收押，請其協助訊問林定國並予羈押等語，邢泰釗檢察官閱覽該案影印之筆錄卷證資料後，認林定國有串證之虞而允其所請。上訴人與邢泰釗檢察官遂於當日即七十九年十二月五日下午三時三十一分許，在該署第四偵查庭一同訊問林定國，蔣琪琪亦在偵查庭內旁聽。訊問途中，上訴人先行離開偵查庭，由邢泰釗繼續訊問，邢泰釗訊畢離庭與上訴人研商後，由邢泰釗檢察官諭知林定國「涉嫌教唆頂替罪，防串收押，並禁見通信」，將林定國予以羈押。其後邢泰釗檢察官屢以人犯在押應即分案之規定，要求上訴人將林定國涉嫌教唆頂替罪部分簽分偵案，上訴人以林定國非其羈押為由，請邢泰釗檢察官自行簽分，邢泰釗檢察官乃於同年月十日以林定國涉嫌頂替罪，簽請准分偵案辦理，經檢察長蕭順水於同年月十九日批可後，分偵案辦理（案號：桃園地檢署七十九年度偵字第七一五七號）。其間，上訴人於同年月十二日及八十年一月八日曾以被告名義兩度提訊林定國，繼續調查「裕雲專案」，且由非正式管道通知林定國之妻 吳玉英 至桃園地檢署候審室，勸林定國供出實情。吳玉英得知上訴人為承辦林定國頂替案件檢察官之一，其為使林定國能獲交保釋放，輾轉透過友人之介紹認識 趙世明 ，再經由趙世明介紹認識許義明後，至許義明在桃園縣桃園市縣○路○○○號經營之旅行社辦公室，請託許義明就林定國交保之事向上訴人說項，又亟欲使其夫得以交保，遂於八十年一月十五日前四日至七日間某日，攜帶五十萬元現金至許義明上開旅行社辦公室，委請許義明代為行賄上訴人，俾林定國得以交保。許義明因其與林定國之交情而首肯，於收得上開五十萬元現金之當日下午上訴人下班後某時，前往桃園縣桃園市○○路上訴人之檢察官職務宿舍內，將上開賄款五十萬元交予上訴人，請求上訴人讓林定國交保。上訴人竟另萌對職務上行為收受賄賂之犯意，收受該五十萬元賄款，並允諾將使林定國交保。嗣上訴人為實現使林定國交保之承諾，思慮林定國所涉「裕雲專案」係由其與邢泰釗檢察官共同偵辦，林定國又係由邢泰釗檢察官所羈押及簽分偵案辦理，其未便逕行具保釋放林定國，乃屢次要求邢泰釗檢察官迅速讓林定國交保，然未獲邢泰釗檢察官答應，即要求邢泰釗檢察官將所簽分之林定國頂替案簽請移併上揭七十九年度偵字第六○四五號案件（即郭雲輝、林財裕、林財旗等涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件），由其一人單獨偵辦；復接連數次將林定國提出看守所，俟案件一經檢察長核准移轉其偵辦，即可將林定國交保釋放。邢泰釗檢察官遇上訴人要求將林定國頂替案簽移，即以林定國頂替案查與 廉股 （即上訴人之承辦股）所承辦七十九年度偵字第六○四五號郭雲輝、林財旗所犯槍砲等案件為相牽連之案件為由，於八十年一月十二日擬具簽呈請將林定國頂替案移由廉股併案偵辦，經蕭順水檢察長於同年月十五日批可後，上訴人隨即於當日下午，利用提訊林定國之機會（原於八十年一月九日所訂之庭期），於林定國以言詞請求交保後，依其職權之裁量，諭知林定國以五萬元交保停止羈押等情。係先就證據能力部分，說明依修正後刑事訴訟法施行法第七條之三規定：中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法，業於同年九月一日施行，本案係於八十五年五月二十九日即上開修正後刑事訴訟法施行前繫屬於第一審法院，嗣經第一審、原審上訴審、更一審、更二審先後判決，且原審更二審係於九十一年七月十二日證據調查完畢，並辯論終結，依上開規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，第一審及原審上訴審、更一審、更二審可得為證據之證據資料，已依法定程序調查者，其效力不受影響。修正刑事訴訟法施行前本案共同被告許義明、徐寶蒼、吳玉英等人於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市 調處 ）詢問、檢察官偵查、第一審及原審上揭審判中所為供證，許義明於原審之書面陳述，證人林定國、趙世明於偵查、第一審，證人邢泰釗、蔣琪琪、 潘茜美 、 郭萬成 、 杜春美 等於第一審，證人 陳牡芳 、 侯寬仁 等於偵查，證人 蘇錦淮 、蔣琪琪於台北市調處詢問，證人 柯遜鎗 、 林杏回 、 邱文正 、郭萬成於原審更一審等所為證述，業經第一審、原審上訴審、更一審、更二審，依刑事訴訟法第一百六十五條第一項及當時有效之修正前同法第一百七十三條第一項規定之法定程序，提示筆錄、書狀，告以要旨，並令上訴人及其辯護人辯論而踐行法定調查證據程序，揆諸前揭說明，該等證據自有證據能力。又證人許義明於台北市調處之訊問，由筆錄記載觀之，係採一問一答之形式進行詢問，許義明之回答直率且明確。對 照渠 於第一審公開法庭訊問及審理中仍坦承確曾於徐振義交保前十日左右，在上訴人之辦公室交付徐寶蒼之二十萬元賄款予上訴人，及將吳玉英交付的五十萬元給上訴人，經計算許義明坦承送錢給上訴人之承認次數，計有八次之多，並於第一審解釋稱：伊在法院審理初訊時不承認有送錢，是因為伊看到上訴人被求處無期徒刑，伊覺得不忍心才會那樣說。上訴人之辯護人在第一審詰問許義明一共送多少次錢給幾個檢察官時，許義明答稱只送過這二次（即吳玉英之五十萬元及徐寶蒼之二十萬元），七十九年時伊之財務狀況很好等語。此外，其復於第一審以書狀 陳明 渠於第一審第一次調查時翻供否認送錢給上訴人，係因同情其被求處無期徒刑及氣憤受調查局欺騙，以為和盤供出，即保證沒事，經過十幾個失眠的夜晚，內心痛苦掙扎，冷靜思考之下，認為應回復良知良能止為至善之行徑，懇求法官原諒，伊確為報答人情，並經請託人再三懇求，才會為林定國之妻及徐振義之父轉送賄款……事隔五年之後受檢舉，司法遭受嚴重傷害，當然其難辭其咎。伊代徐寶蒼及吳玉英轉交上訴人二十萬元及五十萬元之行為，伊在偵查、審理中自白……林定國之妻請託幫忙關說，主動交五十萬元請伊代交上訴人，伊如數交給上訴人，伊轉交二十萬元及五十萬元給上訴人，均為人情難以推辭而為等語。核與其於台北市調處之陳述，無何不合，足認許義明於台北市調處所供係其自身之經歷，且係出於其任意性無疑。至渠於上開書狀雖提及其氣憤受調查局欺騙，以為和盤供出即保證沒事，然未具體敘述其究係供前或供後受何人之何言行欺騙，致有和盤供出即沒事之認知，且與其於原審第五次更審證稱調查局一直問伊，要伊承認，伊急著要回家，就配合他們云云，顯然不合，自難僅憑許義明於第一審所為受騙之書面陳述，或於原審前審上開急於回家之敘述，即認其於台北市調處之供述有何任意性之瑕疵。再於實體方面，就上訴人收受徐寶蒼賄賂二十萬元，准徐振義具保停止羈押（即原判決事實欄一之ꆼ）部分，係以上訴人偵辦徐振義傷害等案件，於七十九年五月三十一日以徐振義經訊問後「涉嫌重大，且有逃亡及串證之虞，收押禁見」，此有經上訴人批示之點名單影本、訊問筆錄、押票回證等存卷可稽。徐振義之父徐寶蒼其後為求徐振義早日獲得交保，聞同鄉友人許義明與上訴人熟識，乃於七十九年七月間某日，偕其子媳即徐振義之妻江秀香至許義明之辦公室，央請許義明就徐振義交保事宜代向上訴人關說，經許義明應允後，告知上訴人之意思是要錢才能放人，徐寶蒼即籌集二十萬元現金，獨自一人於徐振義交保日（即七十九年七月二十五日）前約十日（即同年月十五日左右）左右，持上開款項至許義明辦公室內交予許義明，託其代為賄求上訴人准徐振義具保停止羈押，許義明應允代送後十日左右，徐振義即獲交保等情，業據證人徐寶蒼於台北市調處訊問時供證屬實，且於偵查及第一審數次確認其情無誤。與許義明於台北市調處、偵查及第一審供證稱徐寶蒼偕其子媳前來請託關說放人，伊將上情告知上訴人，上訴人以拇指與食指作圓圈狀暗示要錢，並說：「拿來再說」，伊轉告徐寶蒼，徐寶蒼攜帶二十萬元前來，伊於同日即將上開賄款攜至上訴人辦公室內交付上訴人，請求上訴人讓徐振義交保，上訴人收下賄款，並允諾讓徐振義交保等情，核無不合。參以上訴人亦不否認認識許義明，且供稱 許某 為桃園地檢署之榮譽觀護人，亦是桃園刑警隊義勇刑警中隊長，曾協助伊查獲私娼館，且曾至伊辦公室，伊與許義明間無金錢或其他糾葛，伊調至桃園地檢署，即由當時擔任桃園地檢署榮譽觀護人之許義明代為安排住宿等生活事宜，遂與之熟識，伊曾透過許義明住在另一位觀護人家，向其友人租屋居住等語。足見許義明與上訴人彼此間於公於私，俱見厚誼，無何糾葛，衡情許義明均無攀誣構陷上訴人之虞；而上訴人果於許義明代轉徐寶蒼賄款後之七十九年七月二十五日提訊徐振義，於徐振義以言詞請求交保後，即當庭諭知徐振義具保二十萬元停止羈押，有該次訊問筆錄、點名單刑事保證書等在卷可憑。堪認徐寶蒼及許義明上開不利上訴人之證述與事實相符，且上訴人收受賄款，與徐振義之具保停止羈押間，應具有對價關係甚明。復以人之記憶，本即難期對過往發生之所有事情，一概記憶清晰，無所遺漏，且難免隨時間之經過而有所衰減，甚至喪失記憶。憑藉記憶之供述證據，在其感知、記憶、陳述等過程中，皆有可能因供述者本身自己之因素或其他外在因素之影響，導致供述內容失真，惟此乃記憶之先天限制，未可執此即率爾指為虛捏杜撰而完全拒斥，是以證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，如其基本事實之陳述與真實性無礙，仍得資為斷罪之依據，事實審法院應本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，並敘明取捨之理由，非謂一有不符，即認其全部供述為不可採。證人徐寶蒼於第一審雖曾供述是許義明告訴伊要二十萬元，但沒有明示說是上訴人要，及交二十萬元後伊兒子一個禮拜後交保云云，與其先前之供證略有出入。惟其於台北市調處已明確供證伊與許義明本來即有來往，後來許義明又設立「○○○○時報社」，伊也加入成為社員，期間也陸續知道許義明跟桃園地區檢警的關係非常良好，七十九年五月徐振義被收押後，伊四處打聽後知道許義明與上訴人交情不錯，上訴人初到桃園任職時，許義明曾幫了上訴人許多忙，所以伊帶徐振義的太太江秀香於徐振義收押一個多月後某日（確實日期已記不得），共赴許義明於桃園市縣○路的辦公室（地址不記得，該辦公室為許義明「○○○○時報社」所用），找許義明並表明來意，希望許義明能幫忙向上訴人說項，讓徐振義交保，許義明答應試試看，過了幾天許義明有與伊連繫，伊乃再前往上述許義明辦公室，許義明告訴伊上訴人意思是要錢才能放人，但沒有表示說要多少，伊告訴許義明說沒有問題， 錢伊 會準備好；次日伊個人再獨自攜帶二十萬元現金以報紙包好，赴許義明前述辦公室親交許義明，請其交予上訴人，之後大概過了十天左右，徐振義即獲交保等語；嗣於偵查中復陳明當時在徐振義被收押後大概一個月，在許義明位於○○路之○○時報社，大概去了二、三趟，請求許義明拜託檢察官讓伊兒子交保，最後一次找許義明伊帶了二十萬元現金交給許義明，請他轉交給上訴人，目的在請上訴人讓伊兒子交保，金額是伊自己想的，許義明沒有說數目，拿錢給許義明之時間，大概在徐振義被交保前十天左右等語。核與許義明所供徐振義被上訴人收押後某日，徐振義父親徐寶蒼及徐振義的太太一起到伊開的藥膳食補店（桃園市縣○路○○○號○樓）表示：聽說伊和上訴人很熟，上訴人初到桃園任職，伊幫了上訴人很多忙，包括上訴人初到桃園的食宿都是伊出面安排解決的，希望看在老同鄉的情份上，找上訴人看徐振義能不能交保，伊告訴他，伊去找上訴人試試看，隔了數日伊親自至桃園地檢署上訴人辦公室找上訴人，將徐振義遭收押之事說明，希望上訴人能賣個面子，讓徐振義交保，惟上訴人當時未置可否，只是以手勢比出「錢」的意思（拇指與食指打圓圈狀）並說「拿來再說」，伊瞭解上訴人的意思後，即折返辦公室與徐寶蒼聯繫，說明上訴人要錢才放人，徐寶蒼說沒問題，並問伊要多少錢，伊表示上訴人沒有開價，要徐寶蒼自行斟酌等語，及於偵查中供證伊經手該二十萬元之賄款予上訴人之時間，據事後回想，大約在徐振義交保前十天左右，將徐寶蒼交給伊之二十萬元送予上訴人親收；徐寶蒼是在桃園市縣○路○○○號○樓伊開設的藥膳食補店交給伊二十萬元，當時同址伊另成立一家「○○○○時報社」，徐寶蒼經常到○○時報社來找伊聊天，所以徐寶蒼就在上址交二十萬元給伊；徐寶蒼交付二十萬元予伊時，徐振義之妻沒有在場，只有徐寶蒼在場，徐振義之妻另於稍早陪同徐寶蒼來找伊幫忙協助處理而已等語相符，應可信實。因認徐寶蒼於第一審所述是許義明告訴伊要二十萬元，沒有明示說是上訴人要，及交錢後一個禮拜徐振義獲得交保云云，應為記憶模糊之詞，不能資為認定事實之依據。另以許義明於第一審及原審上訴審曾翻異前供，改稱：伊雖收得徐寶蒼交付之二十萬元賄款，但為伊所留用，未曾轉交上訴人云云，嗣於原審上訴審及第五次更審中另稱：伊根本未曾收得徐寶蒼提供之二十萬元云云，前後鑿枘不入之狀，甚為顯然，已難置信。況許義明於偵查中前後多次供述代徐寶蒼交付二十萬元賄款予上訴人，並詳述徐寶蒼交付該二十萬元之時間即為徐振義交保之前十日左右，及其地點等情；許義明於偵查中與上訴人當面對質時，並堅稱伊確實有親手交付吳玉英之五十萬元及徐寶蒼之二十萬元賄款給上訴人，於第一審亦坦承確曾於徐振義交保前十日左右，在上訴人之辦公室交付徐寶蒼之二十萬元賄款給上訴人，許義明坦承有送錢給上訴人之承認次數，計有八次之多，並解釋稱：在第一審初訊時翻供否認送錢給上訴人，是因為同情上訴人被求處無期徒刑等語；渠於上訴人之辯護人在第一審詰問其一共送多少次錢給幾個檢察官時，復明確證稱只送過這二次（即吳玉英之五十萬元及徐寶蒼之二十萬元），七十九年時伊之財務狀況很好等語。佐以許義明於台北市調處及偵查中先後二次繪製上訴人在桃園地檢署辦公室勘驗現場擺設繪圖及辦公室相關位置圖，且供稱與上訴人同一辦公室之檢察官為林永富，均與檢察官至現場勘驗上訴人之辦公室擺設情形吻合，而檢察官對上訴人提起公訴時，確實請求從重處以無期徒刑，以及許義明於第一審猶以書狀供認稱：伊確為報答人情，並經請託人再三懇求才會為林定國之妻及徐振義之父轉送賄款，……事隔五年之後受檢舉，司法遭受嚴重傷害，當然其難辭其咎。伊代徐寶蒼及吳玉英轉交上訴人二十萬元及五十萬元之行為，伊在偵查、審理中自白……林定國之妻請託幫忙關說，主動交五十萬元請伊代交上訴人，伊如數交給上訴人，伊轉交二十萬元及五十萬元給上訴人，均為人情難以推辭而為等語，俱徵許義明於第一審及原審上訴審改稱伊雖收得徐寶蒼交付之二十萬元賄款，但為伊所留用，未曾轉交上訴人云云，及於原審上訴審及第五次更審證稱伊根本未曾收得徐寶蒼提供之二十萬元云云，俱屬事後翻異迴護上訴人之詞，不足採信。因認本案關於徐振義之父徐寶蒼於徐振義交保前約十日左右在桃園縣桃園市縣○路○○○號許義明開設之藥膳食補店（亦為○○○○時報社社址），交付二十萬元之賄賂款給許義明，請許義明代為行賄上訴人，以求讓徐振義交保，許義明在同日將賄款攜至上訴人之辦公室交上訴人收受，上訴人收受徐寶蒼賄賂後，准徐振義具保停止羈押部分之事證明確。其次關於上訴人收受吳玉英賄賂准許林定國具保停止羈押（即原判決事實欄一之ꆼ）部分：係以證人林定國於偵查及第一審證稱伊被收押時有人要伊與檢察官合作，並叫其妻吳玉英看伊被上手銬、腳鐐的樣子，伊在法警室見過吳玉英，吳玉英要伊和檢察官配合就能交保等語，核與吳玉英證稱林定國被收押時，上訴人找人叫伊去看，伊看見林定國當時被手銬、腳鐐拷住，走路很吃重，伊去法警室見到林定國，像重刑犯被拷在那裏很痛苦的樣子，上訴人要伊勸林定國承認，後來聽人說上訴人要錢等語相符。吳玉英係因其夫被押痛苦之狀，及上訴人要錢之風聞，乃興起行賄救夫之念頭，與常情並無扞格。而林定國遭羈押後，吳玉英透過趙世明結識許義明，於林定國交保前約一週交付五十萬元現金賄款予許義明，委由許義明向上訴人行賄，以便讓林定國交保等情，迭據吳玉英於台北市調處詢問、偵查、第一審及原審前審供證不移，核與許義明於台北市調處詢問、第一審審理時之供證及證人趙世明於第一審結證之供詞相符，參以許義明與上訴人於公於私，俱見厚誼，無何糾葛，衡情許義明實無由攀誣構陷上訴人。且證人即許義明前妻潘茜美於第一審結證稱吳玉英找許義明幫忙時伊在場，吳玉英有說要送五十萬元給上訴人，伊確定許義明有將五十萬元轉送給上訴人，因該五十萬元賄款談妥之後數日，許義明悶悶不樂，常失眠，問他才說已將五十萬元交給上訴人好幾天了，但林定國尚未獲交保，林太太（指吳玉英）在抱怨，且懷疑該五十萬元有無交付上訴人手中，許義明有為此找過上訴人，上訴人說大不了退錢，事後沒多久，約三、四天林定國就交保了等語。另許義明友人郭萬成於第一審並結證稱曾聽到許義明打電話，許義明稱他調五十萬元還人，因為他有拿錢給一個檢察官，但說沒有錢，要調五十萬元還人，伊曾聽到有一個人打電話給許義明，許義明告訴伊該人委託他拿五十萬元給檢察官，但那檢察官沒有做到委託的事，要許義明還五十萬元等語，核與吳玉英於第一審所證在交錢給許義明後因遲未見林定國交保而打電話催許義明，及許義明稱有告訴潘、郭二人此事等語，亦相吻合。俱徵吳玉英、許義明前揭互核相符之不利於上訴人之證言，應可信實。又上訴人因認林定國教唆頂替犯罪嫌疑重大，曾持郭雲輝、林財裕等人涉及槍砲案件之相關資料，向同署檢察官邢泰釗表示「裕雲專案」已徵得該署檢察長蕭順水同意由渠二人共同偵辦，林定國在該槍砲案中係關鍵人物，須予收押，請其協助訊問林定國，並予羈押，邢泰釗檢察官閱覽該案影印之筆錄卷證資料後，認林定國有串證之虞而允其所請，上訴人與邢泰釗兩位檢察官遂於七十九年十二月五日下午三時三十一分許，在該署第四偵查庭一同訊問林定國，蔣琪琪亦在偵查庭內旁聽，訊問途中，上訴人先行離開偵查庭，由邢泰釗繼續訊問，邢泰釗訊畢離庭與上訴人研商，上訴人表示其與林定國認識，不方便羈押林定國，請邢泰釗協助後，由邢泰釗檢察官諭知林定國「涉嫌教唆頂替罪，防串證收押，並禁見通信」，將林定國予以羈押，其後邢泰釗檢察官屢以人犯在押應即分案之規定，要求上訴人將林定國涉嫌教唆頂替犯罪部分簽分偵案，上訴人則以林定國非其羈押為由，請邢泰釗檢察官自行簽分，邢泰釗檢察官遂於同年月十日以林定國涉嫌頂替罪，簽請准分偵案辦理，經檢察長蕭順水於同年月十九日批可後，分偵案辦理；嗣邢泰釗遇上訴人要求將林定國頂替案簽移，即以林定國頂替案查與廉股（即上訴人之承辦股）所承辦七十九年度偵字第六○四五號郭雲輝、林財旗所犯槍砲等案件為相牽連之案件為由，於八十年一月十二日擬具簽呈請將林定國頂替案移由廉股併案偵辦，亦據證人邢泰釗、蔣琪琪等於第一審結證屬實，且有七十九年度偵字第七一五七號偵查卷所附簽呈、訊問筆錄，及七十九年度偵字第六○四五號偵查卷所附點名單、訊問筆錄及押票回證等可憑；又邢泰釗於八十年一月十二日擬具請將林定國頂替案移由廉股併案偵辦之簽呈，經蕭順水檢察長於八十年一月十五日批可後，上訴人隨於當日下午，利用提訊林定國之機會（原於八十年一月九日所訂之庭期），於林定國以言詞請求交保後，依其職權裁量，諭知林定國以五萬元交保停止羈押，亦有七十九年度偵字第七一五七號偵查卷所附簽呈、七十九年度偵字第六○四五號偵查卷所附進行單、點名單、訊問筆錄及刑事保證書等足稽。並以關於吳玉英提供賄款予許義明代為行賄之地點，吳玉英前後一致證稱係在桃園市縣○路○○○號許義明開設之○○旅行社內交付該五十萬元賄款給許義明等語，與許義明於偵、審中所述吻合。及吳玉英證稱伊交錢給許義明當時並無他人在場等語，雖與許義明所述當時有趙世明在場看見云云，稍有出入，然證人趙世明於第一審僅結稱曾為林定國被羈押之事，帶吳玉英至桃園市縣○路○○○號○○旅行社，介紹吳玉英與許義明認識，無一語敘及曾親睹吳玉英交錢給許義明。參以吳玉英屢供明其並非第一次去找許義明即帶錢去，足見吳玉英所稱交錢給許義明時，並無他人在場之證詞，應較可採；許義明關於當時有趙世明在場看見之證詞，無非日久印象模糊，又因地點同在桃園市縣○路○○○號之○○旅行社，致許義明將趙世明介紹吳玉英與其認識之情景與吳玉英嗣後交錢給許義明之記憶混淆。而吳玉英與許義明二人此部分供述，雖略有歧異，但無礙於吳玉英確曾交錢給許義明事實之認定。又吳玉英關於交付五十萬元予許義明之日期，前後雖有「交保前不超過一個禮拜」，或「一個禮拜」，或「五天」等，稍有參差之陳述，與許義明所述之「交保前四、五天左右」、「交保前五天左右」、「交保前五、六天」、「距林定國被放相差五天」等語，雖大致相符，且吳玉英確曾交付五十萬元予許義明，亦無歧異，但難以確認其具體確定之日期，依上開證述，應認吳玉英交付五十萬元予許義明之日期，係於八十年一月十五日前四日至七日間某日。復以上訴人雖一再否認許義明曾至其職務宿舍行賄，辯稱係受許義明誣陷，及彼時其正在服祖父喪，不可能在宿舍收賄云云。然許義明非惟於台北市調處、偵查及第一審多次坦言確曾交付吳玉英之五十萬元予上訴人，並有其他直接及間接證據佐認其供述之真實，已如前述，且許義明於偵查中與上訴人對質時，亦就確有送五十萬元給上訴人之事實，指證不移，於第一審除第一次調查時否認外，其餘前後多次均為相同之供證，衡諸吳玉英交付賄款於前、上訴人准林定國具保停止羈押之聲請於後，以及上訴人與許義明間之良好交情，倘許義明果因單純之關說，上訴人即准予具保釋放林定國，許義明對此隆情高誼，感激銘心猶有不及，當無反誣上訴人收錢之理。至於許義明嗣雖曾否認行賄上訴人，但其先供稱因礙於林定國及趙世明之情，收下五十萬元，嗣又稱吳玉英拿了四十萬元來，伊會收是因為避免吳玉英誤會伊不幫忙，伊未向檢察官關說，錢留著自己週轉，有錢時再還給吳玉英云云，所述情節前後齟齬，已難採信。抑且，許義明於偵查中與上訴人當面對質時，許義明猶堅稱伊確實有親手交付吳玉英之五十萬元及徐寶蒼之二十萬元賄款給上訴人，並解釋其所以翻供否認送錢給上訴人，是因為同情上訴人被求處無期徒刑等語，於上訴人之辯護人在第一審詰問其一共送多少次錢給幾個檢察官時，許義明且明確證稱只送過這二次（即吳玉英之五十萬元及徐寶蒼之二十萬元），七十九年時伊之財務狀況很好等語，及以書狀證稱伊確為報答人情，並經請託人再三懇求才會為林定國之妻及徐振義之父轉送賄款……事隔五年之後受檢舉，司法遭受嚴重傷害，當然其難辭其咎。伊代徐寶蒼及吳玉英轉交上訴人二十萬元及五十萬元之行為，伊在偵查、審理中自白……林定國之妻請託幫忙關說，主動交五十萬元請伊代交上訴人，伊如數交給上訴人，伊轉交二十萬元及五十萬元給上訴人，均為人情難以推辭而為等語，足認許義明翻異前供，否認行賄上訴人，無非迴護之詞，難以憑信。再許義明就其交付五十萬元賄款之地點，前後證述一致，均指稱在上訴人之檢察官職務宿舍內，並有其於台北市調處手繪上訴人職務宿舍相關位置圖在卷可參，核與卷附桃園地檢署宿舍配置圖相合，觀諸許義明於偵查中供稱上訴人宿舍擺設，即其宿舍門口一進去左邊是木製沙發，上有座墊，右邊是一個吃飯的大圓桌等情，亦與上訴人之前妻陳牡芳（嗣已與上訴人離婚）於偵查中所供客廳是木頭椅子，上面有座墊，餐廳是有一餐桌是木製的等語，大致相符，亦足認許義明上開所為曾至上訴人之職務宿舍之證詞不虛。上訴人雖於八十六年十月一日原審上訴審（原判決理由誤載為更一審）提出分別攝於七十九年七月二十四日、八月三十一日及八十年七月十二日之三紙照片（按上訴人於桃園地檢署任職至八十年六月十八日止），欲證明其客廳擺設乃係藤製椅組而非木製，餐桌並非圓形，然其妻陳牡芳於偵查中已證稱家裡之客廳為「木頭椅子」，未稱是「藤製椅子」。此外，並無證據顯示上開照片確為上訴人任職桃園地檢署時之職務宿舍內部。另依該照片中七十九年八月三十一日之照片觀之，該處餐桌有圓弧形狀；而自八十年七月十二日之照片觀之，該餐桌有直線邊緣，要與上訴人所稱餐桌乃「長方八角形」，亦有未合，因認上訴人於原審所提出之照片，尚難資為對其有利之認定。而上訴人雖辯稱許義明未曾到過伊宿舍云云。然與上訴人住於同一樓宿舍之侯寬仁檢察官於偵查中具結證稱伊有一、二次在宿舍區遇見許義明等語，其雖同時證稱並不確定許義明是要來找誰，且對於是否曾目睹許義明進入上訴人之宿舍或從其宿舍出來，表示沒有印象，固無法直接證明其看見許義明時，許義明係至上訴人之宿舍，但由侯寬仁檢察官之上開證詞可知，許義明確曾出入桃園地檢署之檢察官職務宿舍無訛。另上訴人之前妻陳牡芳雖於偵查中證稱許義明未曾到過宿舍云云，然許義明確曾至上訴人之職務宿舍轉交賄款之事，已據許義明屢屢供明，且其出入檢察官宿舍，復有侯寬仁檢察官上開證述可為旁證。則陳牡芳上開許義明未曾到過宿舍之證詞，尚難遽信。再者，許義明於台北市調處調查及偵查中並證稱上訴人在八十四年七月份，到桃園找伊，叫伊到國外去避一避，去給算命的解解運，並要伊如遇到調查站詢問，要堅決否認等語，核與證人即算命師蘇錦淮於台北市調處證稱許義明於八十四年七月間來找伊算命，開口第一句話就表示是黃隆豐檢察官介紹他來找伊的，許義明私下透露約於七十九年間，曾交予上訴人一筆錢，可能會引起官司纏訟，看伊有沒有辦法幫其化解等語相符，亦足認許義明所證向上訴人關說行賄之事，應非子虛。至上訴人另辯稱伊當時為祖父服喪而每日返回彰化，許義明所指至伊宿舍交付賄款一事不實云云。然上訴人係於原審上訴審始對此為有利之抗辯，並舉柯遜鎗、林杏回及邱文正等為證。而經原審上訴審一一傳訊上開證人結果，柯遜鎗、林杏回均結稱：八十年元旦過後那段時間，上訴人有經常返回彰化料理其祖父喪事，惟未指出確切之時間。另證人邱文正雖證稱八十年一月十日 伊偕 上訴人同回彰化為其祖父喪事做七等語。然觀諸上開三位證人所述，其中柯遜鎗、林杏回無法證明上訴人究係利用一天中之何時返回彰化料理其祖父喪事之事宜，每次停留多久，況依桃園至彰化車程約只二小時左右，上訴人於八十年一月十五日前四日至七日間某日，在職務宿舍收受賄款，而於邱文正所稱之八十年一月十日，一同回彰化為上訴人之祖父喪事做七，在時間上並無衝突，時程上亦非無餘裕；因認上開三位證人之供證，均不足以為有利上訴人之認定。而證人郭萬成於第一審雖結稱曾自其土地銀行帳戶中提領整筆之五十萬元借給許義明，然經原審前審傳喚郭萬成到庭結證結果，或稱「有借」、或稱「不記得，我們來來往往」、或稱「不確定，有借錢，但日期忘記了」，而有前後不一，互為矛盾之處；經進一步質以供詞何以前後矛盾，其稱因時間太久，不記得，應以越早說的記得比較清楚云云，參以郭萬成於第一審陳稱該五十萬元之還款方式不一其詞，先是稱許義明開一張票，於二、三個月後拿錢來換回去，後再稱票是開二個月，一個月後許義明就清償各云云。經原審前審向台灣土地銀行桃園分行函查結果，郭萬成於八十年一月初至八十年一月十五日於該行並無存款往來等語，有該分行八十八年六月三日桃存字第○○○○○○○號函附卷可按。顯示郭萬成於第一審關於許義明有向伊借得五十萬元云云之證言，不足採信。許義明於第一審供稱沒有向郭萬成拿到該五十萬元，郭萬成於第一審所指五十萬元是另外之款項，及於原審前審調查時稱伊沒有向郭借這筆錢，伊沒有將錢退還林定國等語，應可採信。且以上訴人雖辯稱伊已於八十年一月九日批示案件進行單，訂期於八十年一月十五日提訊林定國，若伊確有收錢，何以未告知許義明擬開庭之時間，吳玉英既明知定於一月十五日開庭，何以急著催促放人云云。然本件林定國之案件既於簽分偵案時歸由邢泰釗檢察官承辦，上訴人要求邢泰釗檢察官放人未果，在邢泰釗檢察官將案件簽移上訴人獲准前，上訴人尚難以確定何時可以釋放林定國，其理甚明。而由吳玉英之立場觀之，其非熟諳偵查實務之法界中人，亟欲其夫林定國獲釋，不惜為此支付五十萬元對價，認上訴人可隨時提解人犯並決定具保，故於付出賄款後，冀求早日換得林定國之自由，亦在情理之中，則其縱已接獲上訴人所訂之一月十五日庭期通知，因於主觀上仍認定上訴人有權隨時決定人犯之釋放，進而對收賄即放人之結果有所期待，並於失望後有所抱怨，實為人情之常，無足為怪，上訴人以此質疑許義明送錢說法，自非可採。又原審於更四審時，曾依聲請向桃園縣政府及財政部台灣省北區國稅局桃園縣分局函查七十九、八十年間設於桃園市「巴黎機場ＫＴＶ」之相關營業及稅籍登記資料，桃園縣政府函覆稱，經查本府營利事業電腦檔，並無該商號相關資料。財政部台灣省北區國稅局桃園縣分局覆稱，依據本分局電腦資料，並無以「巴黎機場ＫＴＶ」作為稅籍登記之資料，分別有桃園縣政府九十五年五月二十九日府商登字第○○○○○○○○○○號函及財政部台灣省北區國稅局桃園縣分局九十五年五月二十九日北區國稅桃縣0000000000000號函等在卷可憑。上訴人之選任辯護人據此質疑吳玉英供證之憑信性。然吳玉英屢次供證其交付現金予許義明，許義明亦數度坦言收得該五十萬元，兩者互核相符，且有其他證據可佐，其事實已足認定無疑，業如前述，縱吳玉英交付予許義明用以行賄上訴人之五十萬元現金之一部或全部非出自巴黎機場ＫＴＶ之收入，乃現金來源如何之問題，應無礙於行賄事實之認定。況距今二十餘年前之七十九、八十年間，電腦是否普及，主管機關當時是否已就商號、稅籍登記等，採行電腦建檔而留存其電磁資料可供日後查詢，或尚以人工書寫登載之，致事後無其電腦（電磁）紀錄可尋，容非無疑。觀諸原審法院八十年度上訴字第四八八九號林定國等違反槍砲彈藥刀械管制條例判決於理由內已敘明林定國經營之巴黎機場ＫＴＶ於七十九年九月間開幕，有營利事業登記證影本在卷可稽等語（原判決誤為係其事實認定），及證人蔣琪琪於台北市調查處詢問時，證稱伊曾與市刑大員警前往巴黎機場ＫＴＶ，預備拘提林定國，但因林定國行蹤不明，故當時林定國未到案；伊記得在「裕雲專案」一開始即提到林定國為郭雲輝身邊人物，交往密切，當時構想是在執行郭雲輝到案後，另外向林定國查證相關情節，所以才會去巴黎機場ＫＴＶ等語，均顯示林定國確曾經營巴黎機場ＫＴＶ無訛。則桃園縣政府及財政部台灣省北區國稅局桃園縣分局就電腦存檔之資料查無相關資料而為函覆，僅徵表主管機關於九十五年間查無以電腦（電磁）紀錄形式留存之巴黎機場ＫＴＶ商號及稅籍登記資料，尚不能據以認實無巴黎機場ＫＴＶ，及質疑吳玉英供證之憑信性。因認上訴人之選任辯護人執此以辯，並無足採。再以上訴人在林定國被羈押後，於八十年一月八日，原已訂期於八十年一月十四日訊問證人 李寶鳳 及郭雲輝，於八十年一月九日，又依其偵辦該案之進度，訂期於八十年一月十五日提訊林定國。上訴人要求邢泰釗檢察官迅將林定國交保，惟為邢泰釗檢察官所拒，即要求邢泰釗檢察官將所簽分之林定國頂替案件簽併入其辦理之該署七十九年度偵字第六○四五號案件，由其一人單獨辦理；另又於八十年一月十一日，在未批示案件進行單，亦未通知辯護人之情形下，提訊林定國一次，嗣又於隔天即八十年一月十二日再一次未批示案件進行單，亦未通知辯護人之情形下，再次提訊林定國，在八十年一月十四日訊問證人李寶鳳及郭雲輝；並在八十年一月十五日，獲悉該案已由蕭順水檢察長批示准由其單獨承辦後，即親自至檢察長辦公室，直接自檢察長辦公室秘書小姐杜春美處，取走該簽呈及卷宗，並隨即於當天下午，提訊林定國時，僅簡單訊問：「以前所述是否實在？」、「有何補充？」，經林定國答以：「實在」，「請求交保」等語，隨即諭知以五萬元交保，以上各情，為上訴人所不否認，且經證人邢泰釗、杜春美於第一審結證無誤，並有桃園地檢署七十九年度偵字第七一五七號、七十九年度偵字第六○四五號等卷宗影本可按。且證人邢泰釗檢察官於第一審結證稱七十九年十二月五日收押林定國之後，上訴人要伊簽分該案，再由上訴人負責偵訊，經伊簽偵案後，有問上訴人有無進行該案，上訴人表示都有在提訊，後來隔一段時間，有次遇到上訴人，他說案子查得差不多了，可以把人放掉，但伊沒答應，上訴人即多次催促，要求伊將案子交出，經伊向檢察長辦公室秘書杜春美詢問後，才知已由上訴人在檢察長辦公室門口拿走了等語。渠於第一審審理與上訴人對質時，尚堅稱某日在開庭時遇到上訴人，上訴人向伊說（林定國）可以交保，上訴人一直催伊趕快將案子簽分移轉給他等語，與上訴人於第一審自承曾向邢泰釗檢察官說林定國案已查得差不多，可讓林定國交保等語，核無不合。足見上訴人於收到吳玉英之賄款後確有著手積極奔走，以使林定國得以獲釋之舉措無疑，其收受許義明轉來吳玉英賄賂之行為，與准許林定國具保停止羈押間，有對價關係亦明。因認上訴人收受吳玉英賄賂後，准林定國具保停止羈押部分，亦事證明確。為其所憑之證據及得心證之理由，並據以對上訴人否認犯罪之供詞，敘明應予指駁不採之理由。再以上訴人行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日起施行，貪污治罪條例亦有所修正。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。又此次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃就本件適用法律有關新舊法比較之情形分論如下：ꆼ刑法第三十三條第五款有關罰金刑之規定，修正前係規定一元以上（按銀元）；修正後係規定新台幣一千元以上，以百元計算之，比較新舊法結果，自以修正前之規定較有利於行為人。ꆼ修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」兩者比較結果，修正後刑法並未較有利於行為人。ꆼ刑法第十條第二項關於公務員定義，由「依法令從事於公務之人員」修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。惟無論修法前後，上訴人行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致。又貪污治罪條例第二條雖亦於九十五年五月三十日由「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」之規定，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」此乃配合刑法第十條第二項公務員定義之修正，所為之修正。對上訴人而言，並無有利或不利之情形，尚無刑法第二條第一項新舊法比較適用之問題，應逕行適用現行有效之貪污治罪條例第二條之規定。ꆼ「戡亂時期貪污治罪條例」於上訴人行為後之八十一年七月十七日修正公布為「貪污治罪條例」，公務員對於職務上之行為收受賄賂者，「戡亂時期貪污治罪條例」第五條第三款規定之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科五萬元（銀元）以下罰金。」，八十一年七月十七日修正之「貪污治罪條例」第五條第一項第三款，修正為「七年以上有期徒刑，得併科二百萬元以下罰金。」；嗣「貪污治罪條例」第五條第一項第三款在八十五年十月二十三日，再經修正公布為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金」；該條例雖復於九十年十一月七日、九十二年二月六日及九十五年五月三十日、九十八年四月二十二日、一○○年六月二十九日再經多次修正，然上開第五條第一項第三款未曾修正。又「戡亂時期貪污治罪條例」第八條規定：「有調查、追訴、審判職務人員，犯第四條第六款、第五條第三款之罪者，加重其刑之三分之一」，經八十一年七月十七日修正為第七條，其內容並未更動，於八十五年十月二十三日修正為「加重其刑至二分之一」，迄未再修正。而關於沒收及所得財物追繳之條文，「戡亂時期貪污治罪條例」第十條第一項、第二項之規定，經八十一年七月十七日修正為第九條第一、二項，於八十五年十月二十三日變更為第十條第一、二項，於九十八年四月二十二日修正為第十條第一項、第三項，內容均未更動，一○○年六月二十九日修正條文亦未予變動。另關於褫奪公權之條文，「戡亂時期貪污治罪條例」第十七條於八十一年七月十七日變更為第十六條、八十五年十月二十三日，變更為第十七條，內容均未更動，迄未再修正。另貪污治罪條例第十七條規定，對於褫奪公權之期間，並無明文規定，故依該條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第三十七條規定，使其褫奪公權之刑度有所依憑。關於刑法第三十七條有關褫奪公權規定，業經九十四年二月二日修正，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由六月提高為一年。經綜合以上比較結果，刑法修正部分，應以適用行為時即修正前刑法對上訴人較為有利。貪污治罪條例修正部分，則以八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第五條第一項第三款最有利於上訴人，應整體適用之。並說明檢察官之職權如下：一、實施偵查、提起公訴、實行公訴、協助自訴、擔當自訴及指揮刑事裁判之執行。二、其他法令所定職務之執行。法院組織法第六十條定有明文。又於八十六年刑事訴訟法修正前，檢察官並有羈押被告之權，其於偵查中認有羈押被告之必要者，得於訊問被告後為之。上訴人於行為時，任職桃園地檢署檢察官，職司犯罪之調查與追訴，係依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員無疑。其次貪污治罪條例所定之賄賂罪，所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為；所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。又刑事被告經訊問後，認為有刑事訴訟法第七十六條所定之情形者，於必要時得羈押之，固為八十六年十二月十九日修正前刑事訴訟法第一百零一條所明定，但執行羈押後有無繼續之必要，偵查中仍許由檢察官斟酌案件進行程度及其他一切情事而為認定；許可停止羈押之聲請者，應於接受保證書或保證金後，停止羈押，將被告釋放，亦為刑事訴訟法第一百十三條所明定。本件上訴人於案發時任職檢察官，於上開行為時，遇其偵查案件之被告聲請具保停止羈押，除有刑事訴訟法第一百十四條之情形不得駁回其聲請外，應否許可停止羈押，檢察官本有裁量之權。而上訴人承辦徐振義傷害、侵占等案，係以徐振義經訊問後涉嫌重大，且有逃亡及串證之虞，於七十九年五月三十一日將其收押禁見，上訴人嗣於七十九年七月二十六日偵查終結，對徐振義提起公訴之前一日，即七十九年七月二十五日依徐振義聲請，諭知徐振義以二十萬元具保停止羈押，對照其具保停止羈押之翌日，即偵查終結，提起公訴，顯見應已無另傳喚證人之需而有何串證之虞，且非不得以具保促其到案，則其此一具保停止羈押之裁量，尚非顯不相當，於法要無不合，應屬上訴人在其檢察官職務範圍內所得為之職務上行為。其次，林定國係於七十九年十二月五日下午三時三十一分許，為邢泰釗檢察官訊問後諭知涉嫌教唆頂替罪，為防串證而收押，並禁止接見通信，有該偵查卷所附點名單、訊問筆錄及押票回證可按，其後上訴人與邢泰釗檢察官除多次提訊林定國外，尚傳喚、提訊證人李寶鳳、郭雲輝、 邱益達 、 郭信一 、 郭來進 等接受調查，公訴人並未舉證證明該案尚有其他有調查必要之證人仍待傳喚，林定國與之尚有串證之虞，上訴人未調查上開仍待傳喚之證人，即將林定國交保，與羈押林定國之旨有違之情形，則其認林定國涉嫌部分「已查得差不多」，無其他證人待傳，無串證之虞，而於林定國頂替案移由廉股併案偵辦之簽呈，經蕭順水檢察長於八十年一月十五日批可後，於同日提訊林定國，對林定國交保之聲請，依其職權裁量，諭知林定國以五萬元交保停止羈押，其此一具保停止羈押之裁量，尚難認有何違法或不當，亦屬上訴人在其檢察官職務範圍內所得為之職務上行為。公訴及檢察官上訴意旨以上訴人羈押徐振義後，徐振義及其選任辯護人曾於七十九年六月八日及六月十一日分別具狀陳明聲請具保停止羈押，均遭駁回，嗣上訴人收賄後，於案內羈押原因情形並未改變，乃於同年七月二十五日提訊徐振義，僅簡單訊問徐振義「有何陳述？」後，在未訊問具體案情之狀況下，違法將徐振義交保；又上訴人於收受吳玉英賄賂，及於許義明催促下，要求邢泰釗檢察官將林定國頂替案交出，及親自將檢察長批准移併林定國頂替案之簽呈取走，利用提訊林定國之機會，僅簡單訊問：「以前所述是否實在？」、「有何補充？」，經林定國答以：「實在」，「請求交保」等語，隨即在林定國羈押原因情形並未改變之狀況下，違法將林定國交保，因認所為係屬違背職務之行為。然貪污治罪條例所定之賄賂罪，雖分為不違背職務及違背職務二種，惟其本旨均在維護公務之廉潔純正，以公務員職權有關之一定作為或不作為，與該賄賂或不正利益之間，具有對價之聯結關係存在，為規範之重點。至於公務員專業倫理，固亦誡命公務人員行止應保持清廉，但此為附隨於公務員身分所生之一般性義務，未可逕為認定具體職務之職權範圍，及賄賂之對價是否違背職務之標準。是否違背職務之認定，仍應視所為是否在其職務範圍內所應為或得為而定。若廉潔義務之違反即為職務之違背，公務員倘以職務上之作為或不作為為對價，要求、期約、收受賄賂或不正利益，莫不違背廉潔義務，將一律該當於違背職務之賄賂罪，則不違背職務之賄賂罪不啻形同具文，此當非貪污治罪條例區別不違背職務及違背職務之本意。起訴書及檢察官上訴意旨以上訴人曾有駁回徐振義交保聲請之前例，乃於收賄後准予具保停止羈押，及於要求邢泰釗檢察官將林定國頂替案交出，親自將檢察長批准移併林定國頂替案之簽呈取走等過於積極之作為，及准予具保停押前之訊問過簡，甚至指出上訴人承辦人犯在押之案件中僅徐振義、林定國及其他少數人於偵查中具保等違常之情形，縱然如此，固非不得執以驗證上訴人所為，是否受案件以外因素之影響，推斷其就徐振義、林定國所為准予具保停止羈押之決定，有無乃履行收賄時之承諾，與賄賂間有對價關係之可能性，惟究與其所為是否為職務範圍內應為或得為者間，無必然之關聯，亦即與上訴人具保停止羈押之決定本身是否屬其職務上之行為或違背職務之行為之認定，要屬二事，未可混為一談。本件上訴人將徐振義、林定國具保停止羈押，屬其檢察官職務上得為之行為，尚與違背職務之行為有間，已如前述，則其收受賄賂而為之，應該當對於職務上行為收受賄賂，而非違背職務收受賄賂。公訴人以上訴人有違常之舉，即就其上開所為，認係違背職務而收受賄賂，容有誤會。核上訴人上開所為，均係犯八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上行為收受賄賂罪。檢察官起訴認上訴人所為應成立同條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，其起訴法條，尚有未洽，應予變更。（其中上訴人於 許明義 轉達徐寶蒼要求讓徐振義交保之意時，以拇指與食指作圓圈狀，暗示要錢，並說：「拿來再說」等情，另犯對職務上行為要求賄賂罪部分，應為其後之收受賄賂行為所吸收，不另論罪。原判決理由對此漏未說明，然於其論罪科刑，尚不生影響）。上訴人為有調查、追訴職務之人員，對於職務上行為收受賄賂，應依八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第七條規定加重其刑。又連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，修正前刑法第五十六條（已刪除）固定有明文，然此一刑法修正前之連續犯，必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立，如果每次犯罪係各別起意，縱令所犯罪名相同，亦不得以連續犯論。詳言之，刑法修正前之連續犯，其所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能成立連續犯。本件上訴人前後兩次收受賄賂，其一於七十九年七月十五日左右，另一於八十年一月十五日前四日至七日間某日，二者相距達半載之久，時不相接，且上訴人於七十九年七月二十五日提訊徐振義，諭知徐振義具保二十萬元後，越三月，於七十九年十一月間始承辦郭雲輝、林財裕、林財旗等涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件（收案日期為七十九年十一月八日），上訴人係於承辦該案期間，由警總處獲得情報，認林定國涉嫌教唆林財裕頂替郭雲輝所犯持有槍砲罪後，始羈押林定國及嗣因收受吳玉英賄賂而停止林定國羈押等情，此為其收受賄賂准徐振義具保停止羈押時，所無從預見者，其兩次收受賄賂行為，應為各別起意，難認係自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於上訴人主觀上始終同一犯意之進行，自與連續犯須基於一概括犯意而實施之要件不合。上訴人上開兩次犯行時不相接，行為及犯意各別，應予分論併罰。公訴人請依連續犯論擬，不無誤會。又本案係於八十五年五月二十九日繫屬於第一審法院，有原審法院收文戳記存卷可稽，故自第一審繫屬日起至九十三年五月二十八日止，案件繫屬已滿八年，上訴人於原審此次更審審理期日聲請依刑事妥速審判法第七條規定酌減其刑，經審酌本案訴訟程序之延滯，由來於查證欠明，致一再發回，非可歸責於上訴人，及本案案情複雜、證據繁多、上訴人涉犯罪名之輕重、所承受經濟上、心理上之負擔等事項，認侵害其受迅速審判之權利情節重大，有予適當救濟之必要，應依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑。並與上開加重其刑事由，先加後減之。因而將第一審認上訴人收受賄賂，准林定國具保之科刑判決及認上訴人被訴收受賄賂，違法准予徐振義、 楊文鐘 具保停止羈押部分，其犯罪均不能證明，而於判決內說明不另為無罪諭知部分撤銷（其中上訴人被訴收受 楊慶郁 賄賂一百五十萬元，准楊文鐘具保部分，原審此次更審仍認其犯罪不能證明，乃另行為無罪諭知，此部分因檢察官未上訴，已經確定），經適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第五條第一項第三款、第七條、第九條、第十六條，刑法第二條第一項、第十一條前段，修正前刑法第五十一條第五款、第八款、第九款、第三十七條第二項，修正前刑事妥速審判法第七條規定，論處上訴人有調查、追訴職務之公務員，對於職務上之行為，收受賄賂，計二罪刑，並審酌上訴人具碩士學歷，家境中產，應能有為有守，竟貪財收賄，將具保停止羈押作為個人利得之標的，所為影響人民對於檢察權廉正行使之信賴，犯罪後仍未見悔意，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得金額等一切情狀，分別就其事實欄一之ꆼ收受徐寶蒼賄賂二十萬元部分，量處有期徒刑三年十月。就其事實欄一ꆼ收受吳玉英賄賂五十萬元部分，量處有期徒刑四年，並各宣告褫奪公權三年及分別為相關沒收追繳之諭知，暨定其應執行之刑為有期徒刑六年，褫奪公權三年，所得財物七十萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。核其採證、認事與用法，除原判決事實欄一之ꆼ部分，有下述瑕疵外，原無不合。亦即依中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項規定「犯罪在中華民國七十九年十月三十一日以前者，除本條例別有規定外，依左列規定減刑：一、甲類：ꆼ死刑減為無期徒刑。ꆼ無期徒刑減為有期徒刑十五年。ꆼ有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額三分之一。」同條例第四條第一項規定「左列各罪，依本條例應減刑者，依第二條第一項第一款甲類規定減刑：一、戡亂時期貪污治罪條例第四條至第八條及第十三條至第十六條之罪。」其第八條規定「依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。」原判決於事實欄一之ꆼ認定上訴人基於對職務上行為收取賄賂犯意，係於七十九年七月二十五日前約十日左右，收受許義明轉交徐寶蒼所交付之賄款二十萬元，並於同年月二十五日提訊徐振義，當庭諭知以二十萬元具保停止羈押等情。依此，上訴人此部分所為，既係於上開減刑條例所定減刑基準日之前，犯八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第五條第一項第三款對職務上行為收受賄賂罪，並經原判決宣告有期徒刑三年十月，依上開減刑條例規定，自應減其宣告刑三分之一，並於主文同時諭知其減得之刑。乃原判決就此部分未依上開減刑條例規定，減其宣告刑，自有判決不適用法則之違法，上訴意旨執此指摘，為有理由。而上訴人雖以其餘上訴意旨，指原判決違背法令。然查檢察官起訴書就上訴人本件分別向徐寶蒼、吳玉英收受賄款二十萬元、五十萬元，而准許原經羈押之被告徐振義、林定國具保停止羈押，以及其收受楊慶郁賄款一百五十萬元後，准許楊文鐘具保（此部分已經原審此次更審判決無罪確定，業如前述）均係犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之公務員對違背職務行為收受賄賂罪，並認上訴人所犯係基於概括犯意而為，應依修正前刑法連續犯規定，論以一罪。第一審判決則就上訴人收受吳玉英賄款五十萬元部分，論處其對職務上行為收受賄賂罪，其餘被訴部分，以其犯罪不能證明，而不另為無罪諭知。檢察官與上訴人均不服，提起上訴，案經原審上訴審及原審歷次更審判決，或駁回上訴，維持第一審判決，或論處上訴人連續犯違背職務收受賄賂罪，或論處上訴人利用職務上機會詐取財物罪，或論以對職務上行為收受賄賂及對違背職務行為收受賄賂二罪刑，或論以上訴人連續對職務上之行為收受賄賂罪。原審此次更審審理，審判長於依刑事訴訟法第九十五條規定，踐行對上訴人所犯罪名等事項之告知時，依其筆錄記載，係告以如上開起訴書及原審歷審判決書所載罪名，固未告知上訴人被訴之上開事實，可能有分別起意，應予分論併罰情形。然緊接者檢察官於陳述上訴意旨時，對此已予指明，上訴人身為檢察官，熟知刑罰法律，與其選任辯護人對檢察官此項陳述之旨，實際應已知悉，而審判長隨即詢以「對檢察官之上訴有何答辯？」，上訴人表示原審之認事用法有誤，檢察官之上訴與事實不符等語，足見其對檢察官陳述之該上訴意旨，已陳述意見，應無礙其防禦權之行使。而其選任辯護人則表示詳如上訴理由狀及辯護意旨狀所載，均經記明筆錄在卷。乃上訴人與其選任辯護人隨後於原審仍堅持為無罪答辯，故對此未進一步為陳述，然究不能因之指原審有不當剝奪上訴人防禦權行使之違法情形。又原判決於理由內就上訴人之選任辯護人以吳玉英對其行賄所用五十萬元款項之來源，質疑吳玉英所為不利上訴人供詞之憑信性，除引用原審法院八十年度上訴字第四八八九號林定國等人違反槍砲彈藥刀械管制條例之判決內容外，並依憑證人蔣琪琪於台北市調處之供證及說明吳玉英迭次供證其交付五十萬元予許義明，許義明亦數度坦言收得該五十萬元，兩者互核相符，且有其他證據可佐，其事實已足認定無疑，縱吳玉英交予許義明用以行賄上訴人之五十萬元現金之一部或全部非出自巴黎機場ＫＴＶ之收入，乃現金來源如何之問題，應無礙於此行賄事實之認定。則原審於此次更審審理調查證據程序時，對上開原審法院八十年度上訴字第四八八九號刑事判決，縱未加提示，並告以要旨，然此項程序踐行之疏誤，應於原判決事實認定及判決之本旨，不生影響。是上訴人以上情指原判決違背法令，並無足採。而其餘上訴意旨，則係就原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，渠就原判決事實欄一之ꆼ部分之上訴應認為無理由，予以駁回。然原判決關於其事實欄一之ꆼ、部分，既有前述未適用中華民國八十年罪犯減刑條例之違誤，上訴人執以指摘，為有理由，且此違誤不影響於事實之認定，本院可據以為判決。爰將原判決該部分撤銷，改判論處上訴人有調查、追訴職務之公務員，對於職務上之行為，收受賄賂罪，經審酌如原判決科刑之一切情狀，量處有期徒刑三年十月，褫奪公權三年，並依上開中華民國八十年罪犯減刑條例規定，減其宣告刑三分之一，為二年六月又二十日，褫奪公權二年。所得財物二十萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。再與上開駁回上訴部分所處之刑，依上開減刑條例第十二條規定，定其應執行刑有期徒刑五年六月，褫奪公權三年，並依法諭知所得財物七十萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百條，貪污治罪條例第二條、八十一年七月十七日修正貪污治罪條例第五條第一項第三款、第七條、第九條、第十六條，刑法第二條第一項、第十一條前段，修正前刑法第五十一條第五款、第八款、第九款、第三十七條第二項，刑事妥速審判法第七條，中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第一款甲類ꆼ、第四條第一項第一款、第八條、第十二條、第十五條，判決如主文。
中華民國一○三年九月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃正興
法官吳信銘法官許錦印法官林英志法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十月二日
Ｅ附錄法條：
八十一年七月十七日修正貪污治罪條例第五條第一項第三款有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二百萬元以下罰金：
三、對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。