裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年重抗字第25號民事裁定
裁判日期：民國98年07月06日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院民事裁定98年度重抗字第25號抗告人甲○○上列抗告人因債權人新豐資產管理股份有限公司與債務人 詹定方 即弘泰醫院等間請求清償債務強制執行事件，就執行法院除去租賃權之執行命令聲明異議，對於中華民國98年5月26日臺灣臺南地方法院所為裁定（98年度事聲字第27號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、本件原法院以：債權人持原法院94年度拍字第730號准予拍賣抵押物裁定及其確定證明書與臺灣臺北地方法院90年度執字第26027號債權憑證為執行名義，聲請原法院對執行債務人 劉靜宜 等4人所有坐落臺南縣○○鎮○○○段894、894-2、894-4、895、895-4地號土地及其上1261建號即門牌號碼臺南縣善化鎮小新營367號建物（下稱系爭執行標的物）為強制執行。經原法院核定拍賣最低價額新臺幣（下同）34,448萬元，而定期於民國97年11月17日實施第二次拍賣，惟無人應買，勢須減價再拍賣。查系爭執行標的物，於85年12月4日、86年12月23日分別設定本金最高限額8,000萬元及3,72
4萬元之抵押權予原債權人臺灣銀行（下稱系爭抵押權，嗣由新豐資產管理股份有限公司受讓）後，債務人詹定方即弘泰醫院（下稱詹定方）於92年11月27日即將該執行標的物交第三人 陳瑞文 管理，復於93年6月9日信託登記予劉靜宜等4人，及至95年9月10日陳瑞文又將系爭執行標的物交由抗告人管理使用，抗告人乃於95年9月6日、7日分別與遠傳電信股份有限公司、台灣大哥大股份有限公司及威寶電信股份有限公司（下稱遠傳電信等3家）電信業者訂立租約，將該執行標的物之13樓頂出租予該3家電信業者作為架設通訊設備使用。系爭建物由第三人使用，若非無權占用，則應屬於基於原債務人詹定方、第三人陳瑞文與執行債務人劉靜宜等4人同意或承認而為之合法管理行為，抗告人取得之權利，自屬基於與債務人所為有相同效力之法律行為，亦屬民法第866條第1項及強制執行法第98條第2項之規範效力所及。而系爭抵押權擔保之債權本金已達27,890萬元，且經原法院實施第二次拍賣時，拍賣公告備註載明系爭建物交予第三人使用，拍定後不點交等語，並無人應買，足徵此項租賃權及使用關係顯已影響應買人之應買意願，該租賃權及使用關係之存在確已影響債權人抵押債權之受償。現行民法第866條於96年3月28日修正前，學者通說及實務上見解均已認該條規定之「地上權及其他權利」，除指地上權外，尚包括地役權、典權等用益物權或成立租賃關係。原法院民事執行處依債權人之聲請除去該租賃權及使用關係，洵屬有據。抗告人對之聲明異議，為無理由等詞，因以裁定駁回抗告人之聲明異議。抗告人對之抗告，則以：民法第866條及司法院院字第1446號解釋，係規定不動產所有人於設定抵押權後復與他人訂立租賃契約，始得除去租賃，至於第三人之出租行為，則未包括在內。又除去租賃關係之目的在使執行標的不動產得以點交，然債務人以外之第三人所以得為出租之原因非一。如第三人與債務人間另有成立於抵押權設定前之原因關係，而於抵押權設定後為一部或全部之轉租行為，縱除去直接占有人與第三人間之租賃關係，亦不得排除間接占有人之地位而點交予拍定人，蓋影響抵押權者，實為債務人與第三人間之原因關係，而非抵押權設定後之租賃關係。況如第三人純為無權占有人而為出租，此時執行法院究應認定該承租人亦為無權占有，而訂拍賣條件為點交？抑或仍須除去無權出租人與承租人間租賃關係，始得改定拍賣條件為點交，非無疑義。如屬前者，應認該無權占有人之出租於抵押權並無影響，與得除去租賃關係之情形不合，亦無除去之必要。從而，第三人與債務人間之原因關係為何，乃足以影響得否除去租賃關係之要件，執行法院既無法究明第三人為有權出租或無權出租，自不得將不利益歸於第三人，而逕依債權人聲請或依職權除去該租賃關係。況伊與承租人間之租約原無須經執行債務人同意始得為之，且租賃契約直接對伊生效，不及於執行債務人，是執行法院應不能援引民法第866條規定，依債權人聲請除去伊與承租人間之租賃關係云云，為其論據。
二、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，固得設定地上權或其他權利，但其抵押權不因此受影響，96年9月28日修正生效施行前民法第866條定有明文。故不動產所有人於設定抵押權後，雖得依民法第866條規定，復就同一不動產與第三人設定權利，但如於抵押權設定後與第三人訂立租賃契約而致影響其抵押權之行使者，依同條之規定言之，不問其契約之成立在抵押物扣押之前後，對於抵押權人亦當然不能生效，其抵押權人因屆期未受清償，或經確定判決，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法逕予執行（司法院院字第1446號解釋參照）；因此，執行法院認抵押人於抵押權設定後，與第三人訂立之租約，致影響於抵押權者，得依聲請或職權除去其租賃或使用關係，依無租賃或使用狀態逕行強制執行（最高法院74年台抗字第227號判例、93年度台上字第2554號判決參照）。又民法第866條雖僅就「不動產所有人」於設定抵押權之同一不動產上，再設定地上權或其他權利為規定，惟其旨在排除影響抵押權人行使抵押權之障礙，是以經抵押之不動產所有權人同意或認許使用抵押物之第三人，再將為執行標的之抵押物出租或提供次第三人使用，與不動產所有權人所自為者無異，本於同一法理，執行法院自亦得將該影響抵押權行使之第三人與次第三人間租賃及使用關係除去而強制執行。查本件原法院第二次拍賣公告備註欄第6項載明：「查封時，第三人甲○○陳稱其係建物之承包商，2樓由其使用，經建物所有權人同意出租13樓予電信業者做基地台；嗣後債務人 陳靜宜 陳報不動產原以弘泰醫院負責人詹定方為登記名義人，之後因詹定方辭去負責人職務，將弘泰醫院全部物權及債權債務交予陳瑞文處理，陳瑞文再委由甲○○承作系爭建物建築工程，因無法償付工程款，故於95年9月10日將全部標的交予甲○○使用收益；台南縣警察局善化分局函稱建物大廳自91年起由第三人 張東銘 使用，應買人請自行查證，拍定不點交。」等語，並有原法院卷附查封筆錄、陳瑞文書立之委任契約書、詹定方與陳瑞文簽立之協議書、行動電話業務基地台用地租賃合約及設備設置契約（均影本）、劉靜宜聲請狀、陳報狀及所附公證書影本等書件為證，復為抗告人所不爭，足認系爭執行標的物經原所有權人詹定方於85年12月4日、86年12月23日分別設定系爭抵押權後，復於92年11月27日將該執行標的物交第三人陳瑞文管理，繼於93年6月9日信託登記予劉靜宜等4人，而陳瑞文又於95年9月10日將之交抗告人管理使用，並經抗告人於95年9月6日、7日分別與遠傳電信等3家電信業者訂立租約，將執行標的物之13樓頂出租予遠傳電信等3家電信業者作為架設通訊設備使用。而依劉靜宜之聲請狀及陳報狀載內容，亦可認抗告人係在其管理使用期間，經於93年6月9日受託登記為系爭執行標的物之所有人劉靜宜等4人同意而將之出租予上開遠傳電信等3家電信業者使用。揆諸上開說明，於不動產所有權人在抵押之不動產上所成立之租賃關係，影響抵押權之行使者，執行法院既得除去該影響抵押權之租賃關係，則經該不動產所有權人同意使用不動產之第三人，於該設定抵押之不動產上復成立影響抵押權行使之租賃關係，執行法院當然亦可予以除去，以無租賃之關係拍賣。復查，原法院附記上述租賃情形，以拍賣最低價額344,480,000元，定期於97年11月17日行第二次拍賣，並註明拍定後不點交，惟並無人應買，有原法院卷附拍賣公告及第一、二次拍賣筆錄可按，如依強制執行法第92條規定再減價二成之拍賣最低價額為275,586,000元（見原法院卷附第三次拍賣公告所載），再加計土地增值稅款，已不足清償債權人之抵押債權額，顯見該租賃及使用關係存在所致之不點交已影響債權人抵押權之行使。而債權人聲請強制執行時既同時提出拍賣系爭抵押物裁定及抵押權設定契約書與他項權利證明書行使抵押權，則原法院因依該抵押債權人主張該租賃及使用關係已影響其抵押權之行使，因而於98年3月3日以南院龍97執良字第49910號執行命令除去（終止）上開租賃權及使用關係，經核並無不合。抗告人以其並非民法第866條所定之不動產所權人，無該條及院字第1446號解釋之適用云云，並無可取。是以抗告人對原法院除去（終止）上開租賃權之執行命令聲明異議，並無理由。原法院因而裁定駁回抗告人異議之聲明，於法洵無違誤。抗告論旨所執前述理由，並非得為不除去該租賃權之論據，是其指摘原裁定不當，求予廢棄，不能認為有理由，應予駁回。
三、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國98年7月6日
民事第一庭審判長法官林金村
法官張世展法官蘇清恭上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。
中華民國98年7月6日
書記官李梅菊【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。