臺灣高等法院93年度上訴字第2052號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2052號刑事判決

裁判日期：民國93年08月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二０五二號
上訴人即被告戊○○選任辯護人 趙國生 律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十三年度重訴字第三號，中華民國九十三年六月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第二三三六六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。扣案送驗後檢還含甲基安非他命及甲○○○成份之藥丸拾伍大包、貳拾叁小包（驗餘淨重共計肆陸貳零．叁陸公克）、粉末壹包（驗餘淨重壹貳伍點貳柒公克）均沒收銷燬之；另扣案用以包裝毒品之塑膠袋叁拾玖個、電子磅秤壹臺、尚未使用之分裝袋貳大包、販毒所得新臺幣叁拾萬元均沒收。
事實
一、戊○○明知甲基安非他命、甲○○○（俗稱搖頭丸）均係毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖販賣營利，基於概括之犯意，於不詳時間以不詳價格販入含甲基安非他命及甲○○○成份之毒品一批後，置於 臺北市 ○○區○○街○○○號十一樓之十住處內，再自九十二年十一月間起，以電話聯絡方式，連續以每顆新臺幣（下同）九十元至一百零五元不等之價格，販賣予不特定人牟利。嗣於九十二年十一月二十七日下午四時三十分許，經警持搜索票前往上址執行搜索，當場查獲戊○○，並扣得含甲基安非他命及甲○○○成份之藥丸十五大包、二十三小包，淨重共計四六二五．一九公克（驗餘淨重共計四六二０．三六公克）、含甲基安非他命及甲○○○成份之粉末一包，淨重一二七．二四公克（驗餘淨重一二五．二七公克）、電子磅秤壹臺、尚未使用之分裝袋貳大包、販毒所得三十萬元。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告之供述與辯解：訊據上訴人即被告戊○○坦承持有右揭毒品之事實，惟矢口否認販賣毒品，辯稱：扣案毒品係友人乙○○拿來質押擔保向伊之借款，電子磅秤壹臺、分裝袋貳大包亦係乙○○同時交付，至於三十萬元則係伊向友人己000000000所借，欲用來返還予大哥丁○○之購車款，非販毒所得，伊未曾販賣毒品，卷附監聽紀錄無證據能力，檢察官指伊販毒，並無確切時間、地點云云。辯護人則為被告辯稱：0000000000丙○，並未列入監聽對象丙○，該監聽紀錄無證據能力，及搜索票上並無被告名字，係屬違法搜索等語。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）查獲物品及其鑑驗：本件經警於九十二年十一月二十七日四時三十分許，持搜索票前往台北市○○○○街○○○號十一樓之十被告租處內查獲，並扣得不明藥錠（顏色分別為綠色、粉紅色、土黃色）十五大包、二十三小包、不明粉末一包、電子磅秤一台，分裝袋二包，及新台幣三十萬元，有搜索筆錄、扣押物品目錄表、搜索時拍攝之毒品照片三幀可資佐證（見偵卷第十六至十九頁、二十至二一頁）。前開扣案不明藥錠、粉末經送內政部警政署刑事警察局抽樣鑑驗結果：藥錠部分，標記”69”字樣之綠色及粉紅色藥錠、標記”MG”字樣之土黃色藥錠均鑑出二級毒品甲基安非他命及甲○○○成分，總淨重共計四六二五．一九公克，驗餘淨重為四六二０．三六公克；至於粉末部分，亦檢出相同成分，淨重一二七．二四公克，驗餘淨重為一二五．二七公克，此有內政部警政署刑事警察局九十三年一月十三日刑鑑字第０九二０二二九四七七號鑑驗通知書附卷足憑（見偵卷第九五至九七頁）。堪證被告持有經扣案之藥丸、粉末均係含甲基安非他命及甲○○○之毒品無訛。
（二）搜索扣押之合法性：至辯護人於本院審理中另辯以：搜索票僅記載 林哲行 、 王志芃 、 洪豪伻 等三人，並無被告姓名，故屬違法搜索云云。按搜索依其對象可區分為，對身體、處所、物件、電磁紀錄等之搜索，所具要件並非同一，如身體之搜索，著重於「人別差異」，除另符合法律規定外，自不得對搜索票上所載以外之人進行搜索。而處所之搜索則重「處所同一性」，乃不問處所之實際所有權人、使用、住，而非須將其等均載明於搜索票上，始得對該處所進行搜索即明，是對被告或犯罪嫌疑人所租用或經常出入活動之犯罪處所進行「處所搜索」，自無須將該處所之實際所有權人、使用、住居權人一一列載於搜索票上。卷查本件警方係先透過電話監聽相當時日，合理懷疑林哲行、王志芃、洪豪伻等人涉嫌販賣毒品，而向臺北地方法院依法聲請搜索票，搜索其三人藏匿、出入活動處所地點，以取得犯罪物證，此有臺北市警局內湖分局搜索票聲請書、臺北地方法院核發之搜索票（按：二者均載明係處所及物件搜索）（見警聲搜卷第一、七八頁）、臺北市警察局內湖分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、搜索經過及結果陳報書（見警聲搜卷第八七至九五頁）附卷可按，是員警持上開搜索票，進入所載臺北市○○區○○街○○○號十一樓之十處所內進行搜索，其搜索程序並無不合法，縱該處所實際上係被告所承租者，亦同。又實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官，刑事訴訟法第一百五十二條定有明文。員警持搜索票合法進入上開處所進行搜索時，發現被告戊○○持有扣案毒品及相關證物（販毒所得、電子磅秤、分裝袋）等物，自得依法扣押之。辯護人所辯搜索不合法云云，容有誤會。
（三）監聽內容顯示被告以電話相互聯繫交易者與扣案毒品顏色、標記相符：
１、經查，0000000000丙○及0000000000丙○雖非被告申請，然均由被告持用，此業據被告供明在卷（見偵卷第三十頁、原審卷第一三六頁反面）。而該二支丙○經檢察官依法核發監聽票執行監聽，監察期間分別自九十二年十月十六日、十七日起，迄至同年十二月十二日止，亦有士林地方法院檢察署九十二年十月十六日九十二年士檢安監字第０００三二七號通訊監查書、臺北地方法院檢察署九十二年十月十六日九十二年北檢茂調聲監字第００一０八三號通訊監察書（見聲搜卷第十、十一、十六、十七頁）、臺北地方法院檢察署九十二年十一月十三日九十二年北檢茂調聲監字第００一二０四號通訊監察書（見原審卷第三０一頁）附卷足憑，辯護人於本院審判程序中辯稱：0000000000丙○，並未列入監聽對象丙○，該監聽紀錄無證據能力云云，容有誤會。
２、該等丙○之監聽錄音帶，經檢察官補呈在卷，並製成譯文呈院（見原審卷第一０四至一二四頁），並經原審於九十三年四月十八日勘驗部分監聽錄音帶內容，製有勘驗筆錄存卷（見原審卷第二六四至二八０頁）。該監聽內容中被告以上開二支丙○對外聯繫之涉案情節臚列如下：
（0）0000000000丙○部分（被告持用之0000000000丙○以Ａ表示，另一方則以Ｂ表示）：
①九十二年十一月七日十二時三十二分許：Ａ：怎麼樣，‧‧‧，我昨天打給
你後來怎麼沒接。Ｂ：我睡死了，昨天很累。Ａ：老大處理一下，不是開玩笑的。Ｂ：我知道我知道‧‧‧，我人不在臺北。你手上有黃色的嗎？我叫人用現金接。Ａ：有。剩二千。Ｂ：有喔，那我現在叫人用現金接。Ａ：可以可以。Ｂ：黃的甚麼價錢？Ａ：一○五。Ｂ：不能當一百嗎。Ａ：沒有，最後兩天了，連彈藥也沒了。Ｂ：我問問看，因為外面大家都一百接的。Ａ：沒有啦，這個消息很多啦，都是沒有啦，你在騙我嗎，這整個從我手上流走的怎麼會，這個消息不是你傳出來的，很多地方都傳出來，問題是沒有，好不好，啊你這個幫我處理一下，我真的要用錢，不然快要死掉了，好不好。愛賭，後面那個就不要說了，我也沒能力賭了，所有的都成負的，不把錢給人，我真的要跑路了。Ｂ：好好。（見原審卷第二六五頁）②九十二年十一月十二日二十三時二十三分許（按此通電話係曾與被告通聯之
0000000000丙○撥入）：Ｂ：小Ｇ還有嗎？Ａ：甚麼東西，甚麼小Ｇ。Ｂ：還剩多少？Ａ：你要甚麼？Ｂ：我要小Ｇ。Ａ：你要找誰啊，是不是打錯電話（見原審卷第二六七頁）。
③九十二年十一月十五日十九時二十五分許：Ｂ：老闆，不好意思，我 小和 。
Ａ：小和，怎樣。Ｂ： 黃六九 ，不知還有沒有。Ａ：要怎樣。Ｂ：想說看有沒辦法，幫我們地下支援一下。Ａ：多少？Ｂ：一○五，這個價錢不知要多少量。Ａ：我不知道，要看你啊。Ｂ：是價錢都一樣嗎？Ａ：沒有，看你啊。Ｂ：我是說五百可以嗎？Ａ：好啊，可以。Ｂ：那幾時較好？Ａ：應該是準備現金最好。Ｂ：對對是現金。這我瞭解。Ａ：只剩二千而已。Ｂ：只剩二千啊。我可以再請教問題嗎。他們網路上一百，在外面他們都報多少。Ａ：我不知道，應該一百三、一百四都有。他們頭給我們的都沒一百。Ｂ：阿曼尼跟TOYOTＡ：‧‧‧那個跟我都無關別問我。Ｂ：我要二百‧‧‧。Ａ：我在家你過來。（見原審卷第二六八至二六九頁）④九十二年十一月二十日二十一時四十六分許：Ａ：喂？秤好沒？Ｂ：明天晚
上交給你。Ａ：好啊！麻煩你！Ｂ：你明天幾點會在那裡？Ａ：我大概都八點多！Ｂ：八點喔！那我大概八點、九點那個時間到。Ａ：八點到九點到是不是？Ｂ：嗯！Ａ：ＯＫ！好謝謝！（見原審卷第一一二頁反面至一一三頁）
（0）0000000000丙○部分（被告持用之0000000000丙○以Ａ表示，另一方則以Ｂ表示）：
①九十二年十一月七日十時七分許：Ｂ：阿兄，我是‧‧‧，我十二點過去
找你。Ａ：幾點，等一下喔，好啦。Ｂ：啊昨天人家拿六九給我。Ａ：什麼東西？Ｂ：Ｌ六九。Ａ：怎樣？Ｂ：一百而已。Ａ：沒有。Ｂ：真的，東西都到我這邊。Ａ：不可能。Ｂ：其他給我也都是，真的。Ａ：你來再說。
（見原審卷第二七０至二七一頁）②九十二年十一月七日十四時四十九分許：Ａ：沒辦法再幫忙弄一些啊。Ｂ：
最近真的是。Ａ：沒有。東西。Ｂ：東西，我問看看。Ａ：你知道我輸多少錢知道嗎？Ｂ：多少？你又去賭了。Ａ：二百多萬，上個月輸三百多，撐不快跑路了。沒錢也不可能借了，最近在籌一點還人家。Ｂ：ＯＫ，我盡量。
Ａ：我這邊黃的剩二、三千，紅的四千，綠的一萬四，後面‧‧‧。Ｂ：沒那麼快喔。Ａ：沒關係，我又沒催你，有就‧‧‧。（見原審卷第二七一頁）③九十二年十一月十七日二十三時四十三分許：Ｂ：老哥，我 阿販 ，你那個六
九還有嗎？Ａ：剩紅的跟綠的。Ｂ：有一千嗎？Ａ：有啊。Ｂ：那個可不可以短一點。Ａ：多短？你要跟我講。Ｂ：有九十有辦法嗎？Ａ：九十？一千是吧，好，ＯＫ，那你過來拿。Ｂ：ＯＫ，我馬上打給你。（見原審卷第二七八頁）④九十二年十一月二十日：Ａ：喂？Ｂ：哥，黃的還有嗎？Ａ：沒有！，人家
全都拿走了。（見原審卷第一０四頁反面）⑤九十二年十一月二十日：Ａ：喂？HELLO！我啦！Ｂ：唉，有沒有紅的三百
？Ａ：喔？好啊！你來我這裡轉啊！（見原審卷第一０六頁）⑥九十二年十一月二十一日二時五十七分許：Ａ：你還不趕快過來，賺得到錢
我隨便你。拿紅的五百過來快點。（見原審卷第二七八頁）⑦九十二年十一月二十二日二十二時八分許：Ａ：你有打給我嗎？Ｂ：對啊！
Ａ：甚麼事？Ｂ：我要黃的兩百。Ａ：我沒有黃的。紅的綠的沒有黃的。（見原審卷第二七九頁）⑧九十二年十一月二十四日二十一時三十三分許：Ｂ：你那裡有黃的嗎？Ａ：好像還剩一百吧，你人在哪裡？我等一下拿給你。
Ｂ：好少，剩一百，有沒有二百？Ａ：‧‧‧看看。Ｂ：看有沒有二百。Ａ：好啊，做看看，做到再打給你。（見原審卷第二八０頁）⑨九十二年十一月二十四日二十二時五十一分許：Ａ：要明天。Ｂ：要明天？
Ａ：對啊。Ｂ：有二百嗎？Ａ：差不多。弄好打給你。（見原審卷第二八０頁）⑩九十二年十一月二十六日：Ｂ：喂？嗨！那個有嗎？Ａ：那個聽說只剩一百
啦！Ｂ：啊！是噢！Ａ：是啊！你要不要銷一下紅的跟綠的？Ｂ：是噢！那個人家不要唉！Ａ：是噢！那一百的話，我晚上聯絡一下好不好？因為他蠻難聯絡的！我現在很肚爛他！他現在！Ｂ：對啊！一百我想想！Ａ：一百是一定有啦！因為多好像沒有了啦！Ｂ：不然先不要好了！我晚一點再打電話給你！Ａ：你儘量想辦法弄一下紅的或綠的，尤其是綠的！Ｂ：好！（見原審卷第一０七頁）⑪九十二年十一月二十六日：Ａ：喂！Ｂ： 添安 你好！Ａ：你過來拿綠的！Ｂ
：啊？Ａ：過來拿綠的！Ｂ：我車還沒好！（見原審卷第一０七頁反面）由右開對話可知被告以電話聯繫交易某種以顏色、數字或英文字為代號之物品，該等對話內容所指「紅的」、「綠的」、「黃的」，經核與扣案毒品顏色相合，而「六九」、「小Ｇ」又與扣案毒品「紅色藥錠」、「綠色藥錠」上標記”69””MG”等字樣相符，且被告於本院審判程序中亦坦承：監聽譯文內容有談甲○○○（俗稱搖頭丸）的事情無訛，足可認定被告以電話相互聯繫交易者，確係毒品無訛。被告雖仍矢口否認販賣乙情，辯以：「.....伊承認有吸食甲○○○（俗稱搖頭丸）的行為，所以伊是想瞭解市場的行情，要買的時候才知道行情，但伊並沒有販賣的行為。」云云（見本院卷第五三頁），無非飾卸之詞，要無足採。又被告復以九十二年十一月十二日二十三時二十三分 許乙通 曾與被告通聯之0000000000丙○撥入之通話紀錄中有「你要找誰啊，是不是打錯電話。」之內容（見原審卷第二六七頁），辯稱：該通電話是「撥錯電話」，非相互聯繫毒品交易云云，惟查，此通電話係曾與被告通聯之0000000000丙○撥入，及所稱小Ｇ代號與扣案毒品中土黃色藥錠標記”MG”字樣相符，通話內容顯示係詢問有無代號小Ｇ毒品，至為明顯，而販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，被告既以電話相互聯繫毒品交易，如通話品質有異，察覺有被監聽之嫌疑，勢必及時切斷通話或否認對方之詢問，或轉移話題，以逃避查緝，被告以「你要找誰啊，是不是打錯電話。」回應對方，應係唯恐遭受查緝之手法，所辯係「撥錯電話」，顯無可採。另警聲搜及聲搜卷內所附九十二年九、十月間，關於被告涉案部分之電話監聽譯文，因該等對話錄音帶並未經檢察官呈院附卷，且譯文係由承辦警員節錄大意製作，訴訟期間既未經檢察官聲請傳訊該警員到庭做證，又經辯護人以涂錦榮警員之證詞屬審判外之陳述，無證據能力等語置辯，是原審及本院均以上開勘驗部分監聽錄音帶內容為據，並未將之採為認定被告犯罪事實之依據，併此敘明。
（四）被告交易毒品應有營利意圖：又被告電話中所述「黃的六九價錢一０五」、「紅的綠的一千（顆）九十」等，揆諸法務部調查局以九十三年二月二十三日調緝叁字第０九三０００六三四三０號函檢送之「九十二年國內主要毒品買賣平均價格表」，該等價格核與大盤賣價相近；本案搜索時又確實扣得數量龐大之毒品及電子磅秤一壹、分裝袋二大包，苟被告無意自其中賺取不法利益，豈可能一次大量買進而冒有被檢警單位查獲之風險？又販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之，一般買賣毒品之時地均極私密，難以探知，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之詳細時間地點及利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣時地及賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認販賣毒品之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且甲基安非他命、甲○○○價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。況本件由被告於電話中陳述「你這個幫我處理一下（指毒品），我真的要用錢，不然快要死掉了」、「你還不趕快過來，賺得到錢我隨便你。拿紅的五百過來快點」等語，益資證明其交易毒品應有營利意圖無訛。
（五）扣案之三十萬元係被告販毒所得：至扣案之三十萬元，被告聲請傳喚之證人 劉學賢 ，雖於原審中證稱：該款係其約於去年十一月出借予被告，以供被告返還向胞兄所借購車款云云（見原審卷第一二九頁）。惟證人劉學賢於原審中經與被告隔離訊問結果，二人就交付三十萬元借款是否包裝、劉學賢交款時有無在咖啡廳內點餐等節，陳述並不一致（見原審卷第一三０頁反面、一三五頁）。次證人劉學賢於原審中證稱：也是（與被告）在電話中提借錢之事（見原審卷第一三一頁）等語，及被告就借款經過供稱：劉學賢係九十二年十一月二十六日不到下午二時許，以0000000000丙○撥打伊0000000000丙○問伊在何處，伊當時在家，劉學賢就至伊住處聊天，之後伊帶另名朋友去看醫生，再到忠孝東路、光復南路口的西雅圖咖啡廳和劉學賢碰面交款等情（見原審卷第一三四頁反面）。然經查核通聯紀錄，被告所持用之000000000丙○固於九十二年十一月二十六日下午一時五十九分五十三秒及二時十二分四十三秒與劉學賢持用之0000000000丙○相互通聯；惟係被告先撥打予劉學賢後，再由劉學賢回撥（見原審卷第二六０頁），且通話內容為伯爵鑽錶之交易及商品分期買賣之洽商，全未提及借款之事，亦無被告表示在家，相約在被告住處碰面之隻字片語，有被告000000000丙○監聽譯文在卷可考（見原審卷第一一九至一二０頁），二人所供均與卷證事實不符，殊無可採。參以證人劉學賢於原審時復證稱：與被告相識三年，交情不錯，認識開始就有金錢往來關係等情（見原審卷第一二八頁反面、一二九頁），該款苟確係證人劉學賢合法出借予被告，無涉毒品交易，被告何以為警查獲時非但不能明確供出證人姓名，反供稱：係不知真實姓名之綽號「 阿扁 」之人出借（見偵卷第十頁）。由此堪認扣案之三十萬元應係被告販毒所得。
（六）被告辯稱扣案毒品係友人「乙○○」寄放之判斷：至被告否認販賣毒品，辯稱扣案毒品係友人乙○○寄放乙節，經查：被告前於警詢、偵查時，就扣案毒品來源辯稱：係年約三十歲綽號「 小周 」之不詳友人欠伊六十幾萬，而於九十二年八、九月間交付用以抵債抵押（見偵卷第七頁、第九二頁），嗣於原審九十三年一月十六日審訊時，仍稱毒品是伊朋友欠錢質押，大概是八月底九月初交付予伊（見原審卷第八、九頁），審訊後經當庭諭知羈押禁見，迨至原審九十三年二月十日再次提訊時，被告突然改稱實係綽號「 阿呆 」之友人乙○○於十一月初拿來寄放的（見原審法院卷第三三頁），隨於之後準備程序中聲請傳喚乙○○，並稱：當時乙○○跟伊說，這裡有些藥丸，吃了對身體不錯，暫時寄放在你這裡，總共一萬六千九百粒，你想吃可以拿去吃，但是不要賣，因為是朋友寄放的等語，並陳明乙○○之詳細地址（見原審法院卷第七十頁）。稽核被告所辯，其中關於持有毒品之原因，究係因債抵押，或寄放、交付之人、交付時間，前後不一，已值懷疑。又證人乙○○於原審中初雖證稱：認識被告，與之無債務關係，然曾於九十二年十一月初寄託一萬六、七千顆搖頭丸予被告，該等毒品係其朋友寄託，因當時假釋中，不敢放在家裡，故寄放在被告處云云（見原審卷三一三至三一四頁），惟經與被告隔離訊問後，證人乙○○即刻翻稱：「 伊剛剛 所說的從頭到尾都不實在，伊之前違反毒品危害防制條例第四條第一項的毒品案子，於九十三年一月十三日遭收押禁見，與被告在臺北看守所同房，被告說如果 伊來 作證，可以吸收過去，被告並說要幫伊請律師並寄錢，所以剛剛才承認有拿一萬七千顆搖頭丸給被告，在此之前，並不認識被告」等語在卷（見原審卷第三一五至三一六頁）。核證人乙○○上開自承與被告串證虛構之證詞，與被告於原審九十三年一月十六日審訊後當庭遭諭知羈押禁見，嗣於原審九十三年二月十日再次提訊時，竟突然改供稱：係綽號「阿呆」之乙○○於十一月初拿來寄放，並能陳明乙○○之詳細地址等情節相符，且被告翻稱乙○○於十一月初寄放等詞，亦與被告於九十二年九月間，已因持有、販賣毒品遭檢警鎖定監聽、監控相當時日，直至時機成熟時，始向法院申請搜索票，而查獲扣案毒品之情全然不符，又該毒品若係乙○○所寄放，被告豈有權以電話與他人聯繫加以販賣？顯見乙○○並未寄放扣案毒品予被告，係因九十三年一月間羈押於臺灣臺北看守所時與被告串證故到庭偽證，被告臨訟勾串證人乙○○圖免刑責殆然無疑，所辯稱扣案毒品係乙○○寄放云云，要屬子虛，殊無可採。
（七）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，並於被告行為後之000年0月0日生效施行，該條例第四條第二項關於販賣第二級毒品規定之犯罪構成要件及刑罰並無何變更，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時之規定處罰。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。起訴檢察官雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，然業經公訴檢察官擴張犯罪事實並更正起訴法條為該條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（見原審卷第三一二、三二三、三二五頁），應予敘明。被告先後多次販賣毒品犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑，惟無期徒刑不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑。
四、撤銷改判及科刑之理由：原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟：原判決於主文宣示扣案送驗後檢還含甲基安非他命及甲○○○成份之藥丸拾伍大包、貳拾叁小包（驗餘淨重共計肆陸貳零．叁陸公克）、粉末壹包（驗餘淨重壹貳伍點貳柒公克）均沒收銷燬之，理由欄亦載扣案送驗後檢還含甲基安非他命及甲○○○成份之毒品十五大包、二十三小包（驗餘淨重共計四六二０．三六公克）、粉末一包（驗餘淨重
一二五．二七公克），惟事實欄僅載扣得含甲基安非他命及甲○○○成份之藥丸十五大包、二十三小包（淨重共計四六二五．一九公克）、含甲基安非他命及甲○○○成份之粉末一包（淨重一二七．二四公克），並無毒品十五大包、二十三小包驗餘淨重共計四六二０．三六公克；粉末一包驗餘淨重一二五．二七公克，致主文及理由無所憑依，顯有未合；又原判決以檢警所移送之被告0000000000丙○及0000000000丙○監聽譯文，資為認定被告販賣毒品佐證，並於理由中敘明該二支丙○之監聽，係經檢察官依法定程序核發「通訊監察書」所為，有卷附士林地方法院檢察署九十二年士檢安監字第０００三二七號通訊監察書（見聲搜卷第十、十一頁）、臺北地方法院檢察署九十二年北檢茂調聲監字第００一０八三號通訊監察書足憑（見聲搜卷第十六、十七頁）。惟細查前開二份通訊監察書，檢察官核准之監察期間係分別自九十二年十月十六日、十七日起，至同年十一月十四日止，嗣警方認有續行監聽之必要，再次向檢察官聲請核發「通訊監察書」，監察日期自同年十一月十三日起，迄同年十二月十二日止，有臺北地方法院檢察署九十二年十一月十三日九十二年北檢茂調聲監字第００一二０四號通訊監察書（見原審卷第三０一頁）在卷可按，原審理由中漏未記載再次聲請核發之通訊監察書，致該二丙○自九十二年十一月十五日至同年十二月十二日之監聽，合法性滋疑，並有理由不備之之違誤。被告上訴仍執陳詞否認犯罪雖無理由，惟原判決有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷予以改判。爰審酌被告犯罪後飾詞圖卸，未能坦承犯行，復串證冀圖逃責，藉販賣毒品牟取暴利，戕害他人身心健康至鉅，嚴重破壞社會治安，毒品交易數量龐大，已屬大盤之規模，暨其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，仍量處如原審所處之刑。
五、沒收：扣案送驗後檢還含甲基安非他命及甲○○○成份之毒品十五大包、二十三小包（驗餘淨重共計四六二０．三六公克）、粉末一包（驗餘淨重一二五．二七公克）均係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之；包裝該等毒品之塑膠袋三十九個、另扣案之電子磅秤壹臺、販毒所得三十萬元，分別係供犯罪所用及因犯罪所得之財物，應依同條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收；另扣案尚未使用之分裝袋二大包，則係供犯罪預備之物，被告雖否認為其所有之物，然本院認定係其所有之物，已如前述，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定諭知沒收。至於扣案之另 包愷 他命，被告偵查時供稱係供己施用之毒品，因數量甚少．僅淨重五．四七公克，檢察官就此部分並未起訴被告販賣或意圖販賣而持有第三級毒品，此由起訴書犯罪事實欄記載「扣得總淨重四七六０．四公克之第二級毒品甲基安非他命及甲○○○」，其重量核與卷附刑事證物採驗紀錄表量欄、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書來文載示鑑驗資料欄所載疑似甲○○○藥丸及疑似甲○○○粉末總重量相符（即4632.4＋128=4760.4，見原審卷第四二、四五頁），可資證明，因此部分不在起訴範圍內，故不為沒收之諭知，特此敘明。
五、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國九十三年八月三十一日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官周政達法官邱同印右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊昭樹中華民國九十三年八月三十一日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。