臺灣士林地方法院88年度訴字第415號民事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院88年訴字第415號民事判決

裁判日期：民國89年03月21日

裁判案由：塗銷抵押權登記

臺灣士林地方法院民事判決八十八年度訴字第四一五號
原告乙○○訴訟代理人 任秀妍 律師
蔡瑜真 律師被告台灣水泥股份有限公司設 台北 市○○路○段○○號法定代理人甲○○住台北市○○路○段○○號訴訟代理人 蔡榮德 律師右當事人間塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主文被告應將坐落台北市○○區○○段一小段五００地號土地暨同段一一一二三建號（原建號五０五七）即門牌台北市○○區○○○路○巷○號五樓之建物，以台北市士林地政事務所七十八年北投字第０六二一二０號設定之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）緣原告於民國七十八年間，提供如主文所示土地及建物，為訴外人 蘇桐樺 與被告間債權，設定本金最高限額二百萬元之抵押權，約定存續期間為七十八年三月二十三日至八十八年三月二十二日。經查抵押權存續期間已屆滿，債務人蘇桐樺在該期間又未欠負被告任何債務，該抵押權登記之存在，妨礙原告就系爭不動產所有權之完整行使，依民法七百六十七條之規定，原告自得以抵押權所擔保之主債權不存在為由，請求予以塗銷。況且被告享有系爭抵押權，欠缺法律上原因，原告亦可依民法第一百七十九條之規定，請求被告將系爭抵押權之利益返還予原告，其方式即為訴請鈞院予以塗銷之。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、被告稱其享有系爭抵押權，係基於原證四號契約，蘇桐樺須負連帶保證人責任，然而：
⑴原告提供系爭房地設定抵押，係七十八年三月份，而原證四號契約之訂
立日期，乃在八十三年四月份，二者相距五年以上，顯非擔保原證四號契約債權而設定至明，被告應就其為何享有系爭抵押權，舉證說明，倘出於無因，則應予塗銷。
⑵實則，原告之所以提供系爭房地予他人設定抵押，係因蘇桐樺所經營之
樹木實業有限公司，自七十八年起擔任台灣水泥股份有限公司台北水泥製品廠下稱（台北水泥廠）之代辦銷售商，依契約之約定，代辦商應提供不動產擔保品，是以方有系爭抵押設定之由來，然而：
①訂立代銷合約者係「樹木實業有限公司」與「台北水泥廠」，而非「
蘇桐樺」個人與「台灣水泥股份有限公司」，可見在抵押權設定之初，被告享有抵押權即出於無據。蘇桐樺個人根本不應該在法律上產生對被告或台北水泥廠之債務（若有，請被告舉證之），是以，在抵押權設定五年以後，被告竟謂蘇桐樺個人會自願為 易正隆 擔任二千多萬元債務之連帶保證人，實令人難以置信，顯有移花接木之嫌。
②再者，依證人 洪士屏 之說法，謂「蘇桐樺是我們之代辦商，曾經設定
不動產抵押權給我們，該抵押權之債務人是蘇桐樺個人，所以要求蘇桐樺做本件契約之連帶保證人」（見八十八年十月七日言詞辯論筆錄），亦足徵在抵押權設定之初，係為擔保代辦商之義務。因此，債務人本應列代辦商樹木實業公司才正確，而非蘇桐樺個人；且證人謂台北水泥廠要求蘇桐樺擔任連帶保證人之原因，係因抵押權之債務人是蘇桐樺個人云云，則抵押權設定之最高限額為二百萬元，原證四號契約之債務係二千七百多萬元，二者相差十幾倍，蘇桐樺除非遭人脅迫或完全喪失意思能力，否則根本不可能為該二千七百多萬元之鉅額債務作保，核見，由洪士屏所述之原委，適足證蘇桐樺之簽名、用印絕非為擔任二千七百多萬元債務之連帶保證人，而確為擔任契約見證人，懇請鈞院明查，莫受蒙蔽。
③樹木實業公司與台北水泥廠所簽立之代辦銷售合約，其中有關代辦銷
售責任部份，固有要求代辦商對其所推介之客戶，倘未依約支付貨款，則負連帶責任之規定。然而，擔任代辦商者，係樹木實業有限公司，而非蘇桐樺個人，樹木實業有限公司乃合法設立登記之公司，具有獨立之法人格，與負責人蘇桐樺個人為完全不同之法律主體，不可相為混淆。姑不論該代銷合約內容充滿不公平條款，處處表現出大企業壓迫小代辦商之色彩，違反公序良俗而無效。如約定每月最低代銷款、要求事先徵信、送貨期間要注意客戶動態、對客戶未付貨款負連帶賠償之責：：：等，皆已遠遠超越我國民法對代辦商義務之規範，且台北水泥廠無異立於穩賺不賠、毫無事業風險地位，與經商法則相悖；而相較於代辦商僅獲微薄介紹佣金利潤（百分之一至百分之五），卻被要求承擔與買受人連帶清償貨款責任，台北水泥廠之行為，必受公平交易委會評認屬影響交易秩序、顯失公平無疑。況且蘇桐樺個人並非契約當事人，本不受契約條款之拘束，更無為客戶未付貨款負連帶清償責任之理。 蘇某 純粹因任樹木公司之負責人，曾介紹蘇某向台北水泥廠買水泥，故對於後來所發生之糾紛，以見證人身分、簽名用印於原證四號契約之上，卻遭人事後偽添連帶保證人字樣，企圖利用抵押權設定名義債務人為蘇桐樺之狀態，強誣蘇某承擔二千七百多萬元之債務，懇請鈞院能洞悉箇中原委，莫使無辜百姓平白而生二千七百萬元債務。
⑶誠如被告所言，蘇桐樺經商多年數簽立無數契約，又非三歲小孩，是
以，一定不會隨隨便便為他人作連帶保證人，況且該保證債務為二千七百餘萬鉅款，被告之抵押權是二百萬，蘇某個人又非代辦商，為何要作保？原證四號契約並非票據，且其中無任何保證人責任之約定條款，蘇某受要求在空白處簽章，當然不疑有他，且信任與之生意往來多年之台北水泥廠，其為易正隆與台北水泥廠之契約作見證，人之常情，無不合理之處。況且，該契約雖有律師見證，然而易正隆該契約顯非為台北水泥廠而特地擬製，而係為銷售某區域之房地而大量印製，極可能見證律師的章早就蓋好在每份契約上了，除非徐律師能出庭說明詳情，否則簽約當時之情形，外人實難得知；而法律並不限制見證人之人數，不能僅憑已有見證律師等語，即推翻蘇桐樺確實係以見證人身分簽章之事實。
⑷證人洪士屏對於該「連帶保證人」字樣係何時加上去，說法前後不一
且互有矛盾之處；而蘇桐樺究竟至台北水泥廠幾次？蘇某簽章時，連帶保證人字樣已寫上否？為何台北水泥廠為契約當事人，卻須由蘇桐樺把契約送給該廠？該廠自已為何沒有留存乙份？此皆攸關蘇桐樺應否負保證債務責任，尚待釐清之疑點。實則，自契約形式觀之，若保證人係為乙方擔保而非替甲方擔保，其書寫位置應在乙方之上。惟查該連帶保證人字樣實係偏處右方，即在甲方之上，似乎是作甲方之連帶保證人。倘蘇桐樺是在「連帶保證人」字樣已書妥的狀態下，以乙方連帶保證人之身分簽章，則洪士屏應該把「連帶保證人」字樣寫在乙方之正上方，始符常理。但其卻偏寫在右側，唯一合理解釋，係在洪士屏寫「連帶保證人」時，蘇桐樺的簽章早已完成，所以 洪某 只能將該事後添寫的字樣放到已蓋妥之樹木實業公司印章之右側，即落在甲方的位置上方，無法寫在乙方正上方或下方。是以，在蘇桐樺為簽章行為時，「連帶保證人」五字絕對尚未出現，而蘇桐樺不可能亦不必要以連帶保證人之身分簽章其上，已述於前，依舉證責任分配，主張債權存在之人應負舉證之責，被告謂蘇桐樺應負保證債務，然而該「連帶保證人」數個字疑點重重，且屬被告公司職員洪士屏所書寫，在事實真偽不明的情況下，其不利益應歸諸被告。
⑸尤其重要者，被告係享有抵押權之人，然而原證四號契約主體係台北水
泥廠，二者並不相同，被告迄今仍無法說明清楚為何伊能基於台北水泥廠之契約而享有債權，該水泥廠與被告之關係如何？證據何在？被告就此重要事項實不得含糊之，否則享有抵押權即事出無由，應予塗銷。⑹且依鈞院調取之抵押權設定契約書可知，其上明白約定本案抵押權係貨
款擔保，準此，縱令被告辯稱蘇桐樺為易正隆與被告間買賣契約之連帶保證人屬實，因保證債務並非系爭抵押權擔保範圍，原告亦不曾同意將保證債務列入系爭抵押權擔保範圍，則被告所主張之債權，顯非系爭最高限額抵押權擔保之範圍，仍應認並無最高限額抵押權擔保之債權存在。
２、易正隆與台泥公司台北水泥廠間，之所以訂立原證四號契約，係起於原某與該水泥廠間之貨款糾紛，雙方並無成立買賣契約之真意，而係以 易某 所建房地，清償積欠台北水泥廠之貨款，此由附於原證四號契約之條件可知，故其本質上仍屬貨款債權，而非另有買賣關係存在，因此，應適用民法第一百二十七條二年短期時效之規定，即台泥台北廠對易正隆之債權已因逾越二年短期時效之規定而罹於時效消滅，即便蘇桐樺為保證人，於今得援依時效消滅之抗辯，蘇桐樺亦無庸為該貨款負責，系爭抵押權自當塗銷。至於被告稱貨款債權之時效，應自八十七年六月一日再重新起算云云，一則於法無據，二則倘依代物清償之規定，貨款債權應已消滅，而非僅時效中斷，權利既已消滅，何來重新起算之理？若依新債清償法理，固然舊債務權利不消滅，然而時效亦仍繼續進行，則貨款債權自八十三年迄今，自已罹於二年時效。因此，無論何種性質之約定，均無被告所稱之時效重新起算可言。實則，易正隆與台北水泥廠間，並無成立買賣契約之真意，否則倘如被告所言，價金已於八十三年六月三十日付迄，則至八十七年六月一日買賣標的物被拍賣予第三人，期間經過長達四年之久，此段期間被告可曾以買受人身分向易正隆主張任何權利？與一般買受人催促出賣人過戶之舉，大相逕庭，可見雙方並無成立買賣契約之真意至明，被告只能向易正隆主張貨款債權，且該債權已罹於時效。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）原告自承提供系爭建物為被告與訴外人蘇桐樺債權之抵押物，被告與債務人蘇桐樺間在最高限額抵押權存續期間有發生債權債務關係，抵押權自不應予以塗銷。蓋蘇桐樺曾替訴外人易正隆擔任連帶保証人，有契約書可稽，且因訴外人易正隆並未依証一號之契約履行，應對被告負債務不履行之損害賠償責任， 蘇桐華 為連帶保証人因此須負連帶保証債務。
（二）有關債務人蘇桐樺替訴外人易正隆擔任連帶保証人已有契約書在卷可稽，訴外人易正隆依契約出賣坐落台北縣新店市○○○段七張小段十四、二十
一、二十三、二十三之一、二十三之二、二十三之三等地號所在起造興建之Ｅ棟十二樓五之一、六、六之一、七、七之一及十一樓五之一號、六號房屋含陽台公共設施，地下室應分擔持分面積暨基地予被告，價金為二千多萬元，詎上開買賣標的土地業被出賣第三人有土地登記謄本可稽，足徵本件訴外人易正隆對被告負有債務不履行之損害賠償責任，且蘇桐樺應負連帶責任。
（三）原告雖否認蘇桐樺為該契約之連帶保證人云云，惟查：
１、契約上「蘇桐樺」印文為蘇桐樺自行用印，請參見蘇桐樺另交與被告之切結書上蘇桐樺之印文亦明顯為同一印章所蓋用。被証二號之切結書其上有蘇桐樺本人簽名及用印與被証一號均完全相同。
２、契約上原亦有蘇桐樺之簽名及用印亦與切結書上蘇桐樺之簽名字跡及用印均相同。綜上所述蘇桐樺確曾在被証一號契約書上用印擔任連帶保証人。
３、查樹木實業公司(負責人蘇桐樺)代辦被告公司預拌土買賣業務，嗣該公司代辦花東世界(負責人易正隆)向被告公司購買預拌混凝土，後因易正隆負責之花東世界營運週轉困難，無法償還被告公司貨款新台幣(以下同)二千四百四十七萬二千九百二十四元，經三方協調，易正隆以其新店美麗殿七戶預售屋作為償債計劃。簽訂合約時，被告公司管理課長 黃文利 及股長洪士屏認為合約中蘇桐樺應為連帶保証人，故再由洪士屏予以手寫「連帶保証人」五字，由蘇桐樺將公司大章刪除，並請蘇桐樺蓋個人章(共二次)保証。
４、次查，連帶保証人乃係就主債務人之全部債務負其責任，當事人間無須再另行約定保証責任範圍。原告以本契約未約定連帶保証人之責任範圍，而主張保証無效，顯是誤會。
５、再者，易正隆以其新店之不動產作為償還積欠被告公司貨款二千餘萬元，事後在本案之存續期間(七十八年三月二十三日至八十八年三月二十二日)內又於八十七年六月將該土地等出賣予他人，有土地登記簿謄本可資佐證，依據八十七年七月二十七日開庭被告庭呈鈞院之易正隆與被告公司簽訂之契約第十五條規定，易正隆即對被告公司負有違約損害賠償債務，亦即連帶保証人蘇桐樺對被告公司亦負有損害賠償債務，既然抵押權存續期間內，蘇桐樺對被告負有損害賠償之責，主債務存在，抵押權之從債務即未消滅-只要蘇桐樺對被告負有債務(即使積欠一元)原告即無請求塗銷抵押權登記之權利。
６、原告再以「易某提供予蘇桐樺之契約影本無蘇之印文」即遽指蘇之印文係遭「盜蓋」、「連帶保証人」字樣係遭「偽添」，冀圖蘇桐樺能規避連帶保証人責任。
姑不論原告提出之契約影本無雙方當事人蓋章和見証律師見証，該契約根本未生效，且影本極易偽造，原告又無法提出正本以明未盡舉証之責且契約乃意思表示一致即生效，非一定要在二份或三份契約上均蓋章才生效，雙方只要同意在對方契約上再蓋章當然另亦生效，本件買賣契約自以庭呈之原本為準，立約當時蘇桐樺為連帶保証人意思親自在契約上蓋上個人印章(此章為真正為雙方不爭執)，原告空言辯稱蘇桐樺印章被盜蓋，就被盜蓋一直空言未盡舉証之責。舉証責任在原告，原告未能舉証。
７、再者，被告主張「蘇桐樺僅為見証人非連帶保証人」云云，更屬無據。暫不論該契約已明白具名連帶保証人字樣且已有見証人何需再由蘇桐樺當見証人，再者蘇桐華之章亦非蓋在見証人旁乃蓋在連帶保証人旁邊，何況所謂只是見証人被告亦無舉証以實其說，顯見被告純屬事後臨訟為規避責任之片面說詞，不足採信。
８、契約上明白書立「連帶保証人」字樣，業經証人洪士屏(為被告公司財務審核人員)証實「連帶保証人」字樣為其填具後再請蘇桐樺蓋章且其後再將公司章刪除，由蘇再蓋個人章，由其個人當連帶保証人。
９、再者就蘇桐樺簽名蓋章處明顯係位於乙方(易正隆)上方，當然係為易正隆連帶保証人，何況已有律師見証何須再由蘇桐樺當見証人；又若是見証人衡情也應載明「見証人」蘇桐樺才會蓋章，否則蘇桐樺不會輕易在空白處蓋章。何況原告並未舉証証明蘇桐樺之簽名蓋章係為見証人。試想蘇桐樺並非三歲小孩豈有蓋章、簽名於空白處卻不知作何用。
、証人蘇桐樺為原告父親，一直未出庭，直到上次開庭才出現，其証詞偏頗本可預期，前次開庭供述之証詞更與事實、証據不符、矛盾與經驗法則相悖：
⑴蘇桐樺供述「被証一號買賣不動產契約上之大小章均是他蓋的，大章上名
字也是他簽的，會再蓋一次個人章乃因較下方之個人章蓋不清楚，所以才又在左上方再蓋一次．．．」，唯當庭經鈞長勘驗被告庭呈在卷之被証一號契約原本，該二蘇某個人印章印文都非常清楚，顯見蘇某「印文蓋不清楚才再蓋一次個人印．．．」之說詞與物証契約書不合，實乃係其看到契約影印上之另一個蘇某人印文不清楚才編出如此之証言，因被告代理人亦影印乙份(因正本已庭呈)，被告代理人影印本上蘇桐樺之個人印文二個，亦是一清楚一較不清楚但原本上二蘇個人印文均清清楚楚)，蘇某因影本印文不清楚才編纂附和原告之不實供述。
⑵蘇某坦承契約內公司章上「蘇桐樺」為其親自簽名，惟「大章（公司章）
上劃掉之筆跡」及「連帶保証人」非其所劃所寫，按「連帶保証人」字樣乃被告公司財務人員洪士屏所寫，且蘇某簽名時早已書寫上連帶保証人，業經洪士屏本人到庭証實，且①參見契約原本即知公司大章上劃掉筆跡之墨色與蘇某簽名之墨色一致，
且筆跡為同一人所為，與洪某書寫「連帶保証人」之色澤及筆跡均不相同，足証乃蘇某本人所劃，其供詞不實。
②蘇某原為被告公司水泥代辦商，騁馳商場數十年，簽立過之契約無數，
又非三歲小孩，豈會隨隨便便在他人契約上之空白處輕易簽名蓋章，更遑論在契約空白處簽名蓋章會不知作何用？事後再強辯簽名蓋章僅係為見証人非連帶保証人。姑不論該契約上已有律師見証無需蘇某再見証(蘇某亦承認其蓋章時該約雙方及律師章均已蓋妥)，且縱係見証人衡情亦應載明「見証人」字樣蘇某才會蓋章，顯見蘇某說詞悖離情理與經驗法則，不足採信。
⑶再者，姑不論契約已有律師見証實無必要再委另一人見証，退步言，即使
採蘇某所謂其乃見証人之說法(無証據且與契約不合)，除律師外，樹木公司及其個人均為見証人，惟①依常情見証人愈多愈能証明契約之真正，被告豈會笨到自己再刪除見証人、拿筆劃掉樹木公司為見証人之簽名？②再者依蘇某其原意為樹木公司當見証人亦與常情不合(沒有公司當見証人，只有個人當見証人)，再証其供詞不符情理，不足採信。
（四）原告以「所提供之不動產設定本金最高限額二百萬元抵押係為擔保蘇桐樺與被告公司之代辦銷售商資格，而非係為擔保八十三年保証債務．．．」云云，按所謂最高限額抵押係擔保現在已發生及將來可能發生之債權，在抵押存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，債權人在約定限額範圍內對抵押物均享有抵押權（參見六六台上一０九七號判例）。被告對原告之不動產既設定有本金最高限額二百萬元抵押權，在七十八年三月二十三日至八十八年三月二十二日存續期間內對債務人蘇桐樺發生之任何債權，於限額範圍內均為抵押權效力所及，原告臨訟自編之說詞尚屬無據。
（五）原告以「易某究竟自己實欠被告多少債務？．．．攸關．．．保証人之責任範圍．．．」及「況以契約第二條易某得買回使契約書作廢失效．．．」云云，姑不論被告於八十三年六月三十日買賣房地價金已全部付清(被証四號參見呈庭之契約正本)易正隆土地等遭查封已顯給付不能，至少應賠償二千多萬元之價金，再者，縱係僅僅積欠一元，連帶保証人蘇桐樺仍對被告負有連帶債務，則抵押存續期間有債務發生，只要有主債務存在則原告即無權塗銷從債務之抵押權登記。另原告主張易正隆得買回不動產使本件契約失效作廢，蘇桐樺亦得免除連帶責任云云，惟姑不論原告提出之原証五號「買賣條件」早於立約時經雙方蓋章同意作廢，再者「得買回」並非「已買回」事實上易正隆自始未曾履行契約將買賣標的之不動產交付移轉予被告，其又如何買回使契約失效作廢，原告主張應先舉証証明易正隆確曾履行契約將該不動產移轉登記予被告而事後又依約買回才對。
（六）原告以「易正隆係基於與台泥公司之貨款債務而訂立該買賣契約．．．被告之貨款請求權已罹於二年短期時效消滅．．．」。查：
１、蘇桐樺係為易正隆與被告間不動產買賣契約之連帶保証人，非係為易正隆之貨款為連帶保証人物証明顯，蘇桐樺與易正隆積欠被告之貨款無關，而係保証易正隆依買賣契約應盡之義務，至易正隆之貨款給不給付(況未給付)，如何給付均與蘇桐樺無關。何況易正隆與被告間之買賣契約，被告給付義務係以易正隆積欠被告之貨款為抵償，此亦僅為買賣契約中給付價金之方式而已，尚不影響該契約之獨立性，契約仍獨立生效。易言之，該買賣契約發生之背景，均不影響蘇桐樺蓋章為連帶保証人擔保債務人易正隆應履行房屋買賣之連帶責任成立，易正隆因不動產等被查封無法履約，蘇桐樺為連帶保証人對被告負有連帶損害賠償責任，按民法第一二五條履行契約請求權時效為十五年非二年，原告以貨款誤解爭點尚有誤解。
２、本件買賣契約於八十三年四月二十八日立約，物証明確，雙方有買賣合意，被告再於同年六月三十日以貨款債權代償買賣價金完成買方給付價金之義務(同被証四號)，雙方買賣契約既已生效(買方被告已履行義務完畢-以易正隆積欠之貨款抵償之)，並不因易正隆未將房屋移轉交付予被告契約即無效。即被告對易正隆之貨款已抵為買賣契約應交付之價款，買賣契約取代原貨款債務，原貨款債務已消滅，無時效問題。
３、退步言，縱解為貨款未抵銷仍有效，亦係指易正隆若無法履行買賣契約之義務時，被告公司仍得向易正隆請求給付貨款而言，並非買賣關係因此無效，故易正隆即對被告負有併存之債務。
４、再退步言，縱將該契約附款解為易正隆於八十七年六月一日因買賣之房屋被拍賣予第三人，致契約無法履行而失效，唯貨款債務自八十三年四月二十八日立約日起已轉化成買賣契約債務，買賣契約至八十七年六月一日因無法履行而失效，雙方再回復為貨款債務關係，則若欲起算貨款債務時效亦應自八十七年六月一日(契約無法履行而失效日)(同被証二)重新起算才對，八十七年六月一日迄今仍未罹貨款債權二年時效之規定。
（七）原告指稱「不動產抵押權人為台灣水泥股份有限公司，契約主體為台灣水泥股份有限公司台北水泥廠，二者法律地位不同．．．」云云，唯分公司仍為公司整體之一部，縱係分公司訂立之契約對總公司仍具效力，原告主張尚有誤會。
（八）按所謂最高限額抵押係擔保現在已發生或將來可能發生之債權，在抵押存續期間內所發生之債權，不問原因為何，皆為抵押權效力所及，債權人在約定限額範圍內對抵押物均享有抵押權(參見六六台上一０九七號判例)。
原告辯論意旨狀二所謂七十八年設定抵押，而八十三年四月才有房屋契約之債權．．．實有誤會，即本件抵押權之債權人為台泥，債務人為蘇桐樺(原告為義務人)是要在存續期間內，蘇桐樺對台泥有債務發生即為抵押權擔保所及。又抵押之債務人為蘇桐樺乃台泥與蘇桐樺之合意，至於其原因即擔保蘇桐樺積欠之債務並不受蘇某之樹木公司是否經銷台泥所限制，對即使經銷水泥雙方公司合意抵押權之債權人債務人亦為法所許。且依證人洪士屏所言，當初即是為使蘇桐樺為易正隆保證之債務亦為抵押權擔保所及，故將連帶保證人由樹木公司更改為蘇桐樺個人，故依當事人之合意，保證債務亦應為抵押權擔保之範圍。
理由
一、原告起訴主張：其於七十八年間，提供如主文所示土地及建物，為訴外人蘇桐樺與被告間債權，設定本金最高限額二百萬元之抵押權，約定存續期間為七十八年三月二十三日至八十八年三月二十二日。經查抵押權存續期間已屆滿，債務人蘇桐樺在該期間又未欠負被告任何債務，該抵押權登記之存在，妨礙原告就系爭不動產所有權之完整行使，依民法七百六十七條之規定，原告自得以抵押權所擔保之主債權不存在為由，請求予以塗銷。況且被告享有系爭抵押權，欠缺法律上原因，原告亦可依民法第一百七十九條之規定，請求被告將系爭抵押權之利益返還予原告，其方式即為訴請鈞院予以塗銷之等語。被告則以：蘇桐樺曾替易正隆擔任連帶保証人，因易正隆並未依契約履行，應對被告負債務不履行之損害賠償責任，蘇桐華為連帶保証人因此須負連帶保証債務，故系爭抵押權有擔保之債權存在，原告無權請求塗銷抵押權云云，茲為抗辯。
二、查坐落台北市○○區○○段一小段五００地號土地暨同段一一一二三建號（原建號五０五七）即門牌台北市○○區○○○路○巷○號五樓之建物，為原告所有，於七十八年三月二十八日以台北市士林地政事務所七十八年北投字第０六二一二０號設定之最高限額抵押權二百萬元予被告，約定債務人為蘇桐樺等情，為兩造所不爭執，並有土地及建物登記簿謄本、抵押權設定契約書在卷可稽，自堪信為真實。
三、查兩造就系爭最高限額抵押權擔保債權之範圍，各執一詞，經本院向台北市士林地政事務所調取系爭抵押權之設定登記資料，該抵押權設定契約書上明文約定「本案抵押權係貨款擔保」，參以該抵押權債務人為訴外人蘇桐樺，權利存續期間自七十八年三月二十三日至八十八年三月二十二日止，足見系爭最高限額抵押權擔保之範圍，限於被告於七十八年三月二十三日起至八十八年三月二十二日止對訴外人蘇桐樺所享有之貨款債權。如被告對蘇桐樺之債權，非屬貨款債權或被告對蘇桐樺擔任負責人之樹木實業有限公司有貨款債權，均非屬系爭最高限額抵押權擔保之範圍，此乃至明之理。
四、被告雖辯稱：於系爭最高限額抵押權存續期間內蘇桐樺擔任易正隆之連帶保證人，易正隆違約應負損害賠償責任，故蘇桐樺應依連帶保證之約定負責云云，原告則否認蘇桐樺為易正隆與被告間契約之連帶保證人，辯稱蘇桐樺僅為契約見證人等語。姑不論何者屬實，縱令被告所辯稱蘇桐樺為連帶保證人應連帶負損害賠償責任屬實，因系爭抵押權係貨款擔保，如前所述，則保證債務並不在系爭最高限額抵押權擔保範圍內；且原告既未同意將保證債務列為系爭最高限額抵押權擔保範圍內，債務人蘇桐樺與債權人即被告，並無權擅自變更最高限額抵押權之內容，是被告辯稱：依證人洪士屏所言，當初即是為使蘇桐樺為易正隆保證之債務亦為抵押權擔保所及，故將連帶保證人由樹木公司更改為蘇桐樺個人，故依蘇桐樺與被告之合意，保證債務亦應為系爭最高限額抵押權擔保所及云云，並不足採。
五、綜上所述，被告既無法證明於系爭最高限額抵押權擔保期間內有擔保債權發生現仍存在，則該最高限額抵押權登記之存在，對於原告所有權之圓滿狀態，自有妨害，且被告享有該最高限額抵押權登記，欠缺法律上之原因，從而原告依民法第七百六十七條、第一百七十九條規定訴請被告將抵押權登記塗銷，應屬有理。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國八十九年三月二十一日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法官洪慕芳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年三月二十四日~B法院書記官周霙蘭