裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第1078號刑事判決
裁判日期：民國90年09月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十年度上訴字第一○七八號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 楊俊彥 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院中華民國九十年五月十四日第一審判決（民國八十九年度訴字第四四六號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署民國八十九年度偵字第一七四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。因販賣第一級毒品所得現金新台幣壹萬叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前於民國（下同）八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例等罪，經台灣台中地方法院於八十三年四月十九日以八十二年度訴字第四一七六號案件，判處應執行有期徒刑九月確定，於八十四年一月二十九日假釋期滿執行完畢；詎其猶不知悔改，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先向姓名、年籍均不詳之人，以每錢新台幣（下同）五千元至一萬元不等之價格販入一定數量之海洛因後，再以足供他人施用之少量分裝成數小包，自民國八十七年七月中旬間某日起，至八十八年十月三日前之某日止（詳細日期均不詳），於其南投縣南投市○○○路○○○巷○○號住處內、及南投縣立體育館附近等處，以每小包一千元之代價，連續販賣第一級毒品海洛因十次予 白國興 （販賣所得財物為一萬元）；並自八十七年間某日起，至八十八年十月中旬某日止，由以打電話至乙○○住處連絡之方式，連續相約在南投市○○○○○路旁等處，販賣第一級毒品海洛因三次予 林書億 （販賣所得財物為三千元）。嗣於八十八年十月二日某時，乙○○因見白國興無錢向其購買毒品施用，乃對其表示可竊取自小客車向之換取毒品，白國興聞言後，旋基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於同年十月三日十四時許，在南投縣南投市○○路與信義街口，竊取 洪文憲 所有車號0000000號賓士牌自小客車一部，得手後據為己有，並駛離現場，將上開小客車交付予乙○○，以換取價值約三千元之海洛因；並由白國興與林書億平分施用。又於八十八年十月九日二十時十分許，白國興與林書億基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，在南投縣○○鎮○○路○○○巷○號前，以相同手法，竊取 張淑霞 所有之車牌號碼0000000號福特牌自用小客車一部，得手後，據為己有，並由林書億以電話聯繫乙○○，由白國興將上開小客車交付予乙○○，除抵付先前之欠款三千元外，再換取相當三千元之海洛因，再度由白國興與林書億平分施用（其所涉犯贓物罪部分，業經原審另案判決確定在案）。嗣於八十八年十一月四日十七時許，經警在南投縣南投市○○路○段○○○號旁查得上開贓車二輛，始循線查知上情。
二、案經台灣南投地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因給白國興及林書億之事實，辯稱：伊僅有互相請白國興及林書億吸食海洛因，並未販賣毒品 予渠 等二人云云，因白國興被伊檢舉竊車，懷恨在心，才為不利於伊之供述云云；惟查：
（一）被告販賣第一級毒品予白國興一節，業據證人白國興於偵查中供稱：我們（指伊與林書億）之前都是向被告乙○○買毒品，因我沒有錢，被告說你去偷車給我就可以，伊自八十七年七月中旬某日，一千元一點點，是經朋友介紹，在被告住處向其購買共一、二十次，林書億所施用之海洛因亦是向被告買，有時我有錢，有時林書億出錢購買分用等語（參見八十八年十二月十五日偵查筆錄），於原審審理中到庭證稱：我自八十七年間向被告買過幾次海洛因，詳細次數不記得了，我是以每包一千元之代價購得，交易地點是在體育館附近及被告住處等語（九十年四月六日原審訊問筆錄參照），於本院審理時供稱：「我向被告購買之次數，已記不得了」等語，互核其前後證述，並無何違誤之處，雖證人白國興嗣於原審及本院調查時，就其向被告購買第一級毒品之時間及次數，表明已不復記憶，然按人之記憶伴隨時間經過必生模糊減退之現象，此亦屬常情，且其所為前後兩次證詞時間相隔已一年有餘，仍就被告販賣第一級毒品海洛因之時間、地點、及價格等相關細節之證述，均大致相符，自堪採信；又證人林書億於偵查中亦到庭證稱：我有向被告買過三、四次海洛因，都是我自己去買，最後一次是入勒戒所前半個月左右，我打電話到他家，與他約在南投市路上等語（八十八年十二月二十二日偵查筆錄參照），雖證人林書億事後於原審審理中翻異前詞改稱：伊所施用之毒品海洛因都是以每包一千元之代價向綽號「 阿明 」之男子買的，伊並未用錢向被告買過毒品，都是被告請伊的云云，惟證人林書億之前所施用之第一級毒品海洛因，均是向被告乙○○購買一節，業經證人白國興前於偵查、及原審審理中證述綦詳，且經證人林書億於偵查中證述無訛，足見林書億於原審審理時所述，明顯與事實不符，要係迴護被告之詞，而不足採信；且證人之證言縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許；而證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院四十六年台上字第一一五五號、七十四年台上字第一五九九號判例要旨參照），從而證人林書億所為此部分證詞，自尚不足為有利於被告之證據。關於白國興、林書億向被告購買之次數，以該二人上開所述最低之次數為認定基準，即以白國興購買十次，林書億購買三次為認定基準，始不致於不利於被告。
（二）次查，證人白國興向被告多次購買毒品後，因已無錢再向之購買海洛因施用，經被告建議可以竊取自小客車與之交換毒品海洛因，遂於八十八年十月三日十四時許、及同年月九日二十時十分許，分別竊取車號0000000號賓士牌自小客車及Ｘ五─九六Ｏ一號福特牌自用小客車各一部，並將上開小客車交付予被告乙○○，以換取價值約三千元之海洛因等情，業經證人白國興於警訊、偵查中及本院審理時供述甚詳，且經被告於偵查中坦白陳稱：證人白國興及林書億有用車子向其換海洛因，其中一次是兩人一起來，是用一部福特黑色自小客車換海洛因，他們二人牽車去，我便拿海洛因給他們，另一台是賓士車，兩部我都有拿海洛因給他（指白國興）等語（八十八年十二月二十八日偵查筆錄參照），而證人白國興、林書億二人為換取海洛因施用而共同竊取自小客車之犯行，亦均經原審以八十九年度訴字第二九號判決有罪在案，有該判決書一紙在卷足憑，此部分事實，應無疑義；則衡諸常情，苟如被告所言，伊僅有請證人白國興、林書億施用毒品海洛因，並未販賣云云，則證人白國興於八十八年十月二日因臨時欠缺現金購買毒品時，被告當可請渠等二人免費吸用或置之不理，何須無故要求白國興挺而走險，以竊取自小客車之方式與之交換毒品，且觀諸證人白國興所竊取之福特牌及賓士牌之自小客車各一部，於失竊時之市價各約為四十五萬元及一百萬元，業經被害人洪文憲、張淑霞於警訊中指述甚詳，則苟證人白國興另有購買第一級毒品海洛因之管道，應可先向賣者洽詢是否可換取更鉅量之毒品，或先行尋找銷贓人士以換取現金，再向販賣毒品之人購買海洛因即可，然證人白國興先後兩次行竊所得之自小客車，均係於得手後直接交由被告收受，且當場僅得換取顯不相當於市價之三、四千元海洛因，顯見證人白國興所證稱：伊之毒品均是向被告所購買，是被告要伊去偷車換毒品等語，應屬真實。
（三）再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，被告與白國興等人非親非故，竟先後販賣毒品予渠等施用等情，被告有營利之意圖應至為明確。販賣第一級毒品海洛因依毒品危害防制條例所定之刑責，係屬重刑，徵諸常情，果無營利之意，被告當無連續再三販賣與 白興國 、林書億之必要，亦無甘冒風險，要求證人白興國、林書億竊車交換之可能，且依據證人白國興前所述之證詞，其所購得之海洛因一千元一小包，僅有一點點等語，而被告則於原審審理中供稱：我每次購入一萬多元，一次買多一點比較便宜等語，顯見被告於購得海洛因後，即將之分裝成少量，再將之販售予證人白國興及林書億二人圖利，從而其有營利意圖，亦至為明顯。至於證人 陳弘仁 於本院審理時供稱其向被告購買二部汽車云云，亦無法為有利於被告認定，附此說明。
綜上所述，被告連續販賣第一級毒品海洛因與白興國、林書億之事證明確，其前開所辯，均為飾卸之詞，不足採取，其犯行已堪認定，應依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因前之持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後數次販賣第一級毒品之行為，時間緊接，所犯構成要件相同，顯皆係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪，惟販賣第一級毒品法定刑為死刑及無期徒刑，依法應均不得加重其刑。次查，被告乙○○前於八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例等罪，經台灣台中地方法院於八十三年四月十九日以八十二年度訴字第四一七六號案件，判處應執行有期徒刑九月確定，於八十四年一月二十九日假釋期滿執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可按，其仍不知悔改，又於前案執行完畢後五年內再犯本案之罪，係屬累犯，然販賣第一級毒品之法定刑為死刑及無期徒刑，已如前述，依法自亦不得加重之。原審對於被告予以論罪科刑，固非無見，惟查關於販賣毒品所得財物之沒收，係採義務沒收主義，原判決未予諭知沒收，即有未合，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無足取，然原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，仍應由本院將原判決予以撤銷改判，審酌被告前有施用毒品前科之素行、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品，助長施用毒品習慣之盛行，危害我國國民健康甚巨、販毒之時間、次數及對象、所生損害及犯罪之態度等一切情狀，量處被告無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項之規定，宣告其褫奪公權終身。
因販賣第一級毒品所得現金新台幣一萬三千元，應予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於以汽車換取海洛因部分，該汽車係竊取而來之物，不得宣告沒收；又抵欠款債務部分，亦非因犯罪所得之財物，不在沒收之列，併此說明。
三、另公訴人起訴事實雖以被告於八十八年十月三日及同年十月九日，由白國興將上開所竊得之小客車兩部交付予乙○○，向之換取價值約三千元之海洛因施用；惟被告以海洛因向證人交換贓車之犯行，其中所涉犯贓物罪部分，業經原審另案以八十九年度易緝字第七號收受贓物案件，判決有期徒刑六月確定在案，而被告此部分所為與前案之犯罪事實，具有牽連犯之裁判上一罪關係，有臺灣南投地方法院檢察署刑案查註紀錄表一紙在卷足參，應為該案之既判力效力所及，本應諭知免訴之判決，然該部分事實與公訴人起訴之犯罪事實既具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。又公訴意旨以被告分別販賣第一級毒品十餘次、三至四次予白國興、林書億部分，惟查本院以被告販賣十次給白國興，販賣三次給林書億為認定基準，始不致於不利於被告，依此計算，其餘販賣海洛因部分不能證明被告犯罪，此外，復查無其他積極證據足資認定被告有此部分犯行，因公訴意旨認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年九月四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官吳重政右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林育德中華民國九十年九月五日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
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