裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上易字第2525號刑事判決
裁判日期：民國90年09月04日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國八十九年度上易字第二五二五號
上訴人即自訴人戊○○代理人 李振祥 律師上訴人即被告己○○選任辯護人 林世祿
張良銘 右上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國八十九年八月四日第一審判決（民國八十六年度自字第一六一號，併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國八十六年度偵字第八九五○號，民國八十六年度偵字第一○六九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
己○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年。
事實
一、己○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，知悉戊○○在經營健康床墊套之生意，自民國（下同）八十四年間起，連續在台中市○○路○○○號四樓之三向戊○○詐購健康床墊套，每套約新台幣（下同）一千二百元至一千六百元不等，起初訂購少數，並以現金支付貨款，藉以取得戊○○之信任，爾後即大量訂貨，致戊○○陷於錯誤而將其向雪樂寢具股份有限公司購買之健康床墊套如數交付，迄至八十五年一月間累計貨款達二百萬元左右，屢經催討，己○○始交付附表一所示之本票二張抵付貨款，屆期不獲兌現。己○○又因得知戊○○之乾姐乙○○○從事鑽戒買賣，即以認識許多名女人要買鑽戒，賣得之款項即可清償先前之欠款，向戊○○佯購鑽戒，致其不疑有他而信以為真，惟因先前貨款未獲給付，遂要求己○○必須拿錢來買，己○○乃分三次交付附表二所示之支票四張至上址向戊○○購買鑽戒，戊○○即將向乙○○○購買之鑽戒計有三克拉戒指二顆、二克拉一顆及一克拉等數顆如數交付，詎支票屆期仍不獲兌現，至此方知受騙。
二、案經戊○○向原審提起自訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）己○○矢口否認有何詐欺犯行，於原審辯稱：當初是自訴人戊○○出資讓伊經營健康床墊套生意，鑽戒亦是自訴人拿給伊去典當，共拿了二顆各一克拉左右之鑽戒，典當得款約十四萬元，由伊花用，自訴人手中持有之支票係伊交予自訴人保管，伊習慣於收到支票後隨即背書，本票則是伊要與自訴人分手時，應自訴人要求而開立的云云，於本院辯稱：「我開二張本票，不是買賣的，當初是男女朋友關係，票是我放在家裡的，不是開給她的，沒有買賣鑽戒的事，我與自訴人有合夥關係，附表一的本票交給自訴人，但是要夥同自訴人向我老婆要錢，附表二之支票是我交她保管的，因為我沒有申請票，所以習慣在票後面背書，抬頭才寫自訴人的名義，稅捐處的函打馬虎眼，總發票額有一百九十多萬，自訴人確有交鑽石給我去典當，後來一起去贖回來」等語。經查右開事實，業據上訴人即自訴人（下稱自訴人）戊○○指訴綦詳，且有附表一、二之票據附卷可稽。次查自訴人持有之支票中，其中一張面額九十六萬元之支票指定付款予自訴人，被告如僅是交予自訴人保管，何須指定付款予自訴人，況且，持有票據者在透過銀行提示付款時，會在票據背書簽寫姓名，藉以確定提示人，或於持票調現或抵付款項時，為擔保票據付款之責任，才會在背面簽名背書，被告對此自難諉為不知，是其所為於收票後習慣背書而交自訴人保管之說詞，顯然悖於常情，不足採信。被告對於向自訴人拿取健康床墊套出售一節，亦不否認，是被告所言顯與事實不符。再查，雪樂寢具股份有限公司確於八十三年十月起至八十五年底止，陸續出貨一千餘件之健康床墊套給自訴人，總價款約一百八十萬元左右，因事隔多年，出貨單已不復搜尋等情，業據該公司之 黃秀濱 出具證明書一份在卷可稽，核與自訴人陳稱八十三年十月訂購者，是其大伯所買，其餘均賣給被告大致相符。又本院向台北縣政府稅捐稽徵處三重分處函查結果，據復稱：「經查雪樂寢具股份有限公司（設台北縣蘆洲市○○路九十一之三號，負責人黃秀濱），於八十三年至八十五年間已領用統一發票，其中二聯式發票共開了一、九八二、七五○元（包括銷售額一、八八八、三三三元及稅額九四、四一七元）並已申報在案，唯對買受人為非營業人所開立之統一發票，並未載明買受人名稱及地址，因此有無買受人為戊○○之統一發票無法確定」，有該分處九十年五月十四日九十北稅重一字第二○三四五號函可證。訊之證人丙○○於本院證稱：「我沒有向自訴人買健康床墊套，當時只是拿一捆五套給我試賣看看而已，賣了
二、三套，其他自己用」等語。再者，證人乙○○○於原審結稱：「（有否賣鑽石給戊○○？）有，有賣她三克拉戒指二顆，二克拉一個，也有一克拉的，三克拉裸石約八十幾萬，二克拉裸石約六十幾萬，一克拉連檯子約二十幾萬元，她約買了二百八十餘萬元」等語，於本院證稱：「以前所言均實在，自訴人說他朋友要買，他先向我拿去，再賣給他，我不收客票的，故自訴人沒有交給我四張客票，更沒有提示，所以我也不知那幾張支票是買那一顆鑽石的，戊○○買鑽戒分三次，總價款約二百八十萬，時間是八十五年底，八十六年初左右，第一次買賣時他給我十萬元現金當訂金，沒有交票據，上手是鑽石公司，六月份以後，自訴人還欠五十萬元」等語。綜上所述，被告空言否認與置辯，係屬圖卸刑責之詞，不可採信，其罪證明確，犯行堪予認定，應予依法論科。至於被告所提出之錄音帶及譯文各一份，無法為有利於被告之認定；又本案事證已臻明確，本院認無送測謊鑑定之必要，附此敘明。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。其先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。原審對於被告予以論罪科刑，固非無見，惟查連續犯須連續數行為而犯同一罪名，依照司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，所謂「同一罪名」，係指構成犯罪要件相同之罪名而言，詐欺取財罪與詐欺得利罪，構成要件不同，即非同一罪名，不成立連續犯。本案關於住宿敬華大飯店部分，係屬詐欺得利罪範疇，與詐欺取財罪不成立連續犯，原審認係連續犯而予以併辦，即有未洽；又關於被告向松餘實業股份有限公司甲○○詐騙部分，並不成立犯罪（理由詳後），而原審認定成立詐欺取財罪，亦有未合。被告上訴空言否認犯罪，恣意指摘原判決不當，為無理由，自訴人上訴意旨認原判決量刑過輕，指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，仍應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、方法、所生危害及犯罪後仍飾詞圖卸否認犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑貳年，以示懲戒。
三、公訴人移送併辦（八十六年偵字第八九五○號）另以被告：己○○又繼續前開之詐欺犯意，於八十六年四月二十五日，以仕凱企業管理顧問公司名義，至台中縣大里市○○路○段○○○號甲○○經營之松餘實業股份有限公司，對甲○○謊稱專門輔導廠商相互間買賣，可幫其建立銷售經銷網，為取信甲○○，並會同品昌公司丁○○與甲○○簽立雙方合作確認書，己○○則擔任企劃執行人，同時交付附表三之支票三張計二百萬元作為合作之訂金（附表五），十餘天後，己○○即以臨時急需用錢，分持其所謂生意上取得之附表三之支票二張向甲○○調現，甲○○因業與之有生意合作關係，不疑有他而如數交付共二十八萬六千元，詎支票屆期均不獲兌現，簽訂之生意合作契約亦未履行，至此方知受騙，因認被告有犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財之罪嫌云云。訊據被告堅決否認有此部分之犯行，並辯稱：「我交予甲○○之支票係我賣按摩床及充當公司顧問所取得，當時因被倒債，無法周轉才持向甲○○借款，我當時只是丁○○之顧問，對於丁○○履約與否無從過問。我是開顧問公司，我有向甲○○借過錢，其他的我不清楚，該三張支票是合作之訂金，我沒有和丁○○合夥做生意，我承認有向甲○○借錢，當初我只是見證人，支票亦是丁○○交給甲○○的，目前已與甲○○和解」等語，提出和解書一紙為證，訊之告訴人代表人甲○○於本院供稱：該三張支票是丁○○交給我，我拿給被告看過，該三張支票是付訂金的錢，該三張支票並未提示，我已與被告和解，不想追究了，丁○○有詐騙，被告應該是沒有詐騙之意思，我不清楚被告和丁○○是不是合夥做生意，被告有拿二張支票（即原判決附表三）向我調現，大約二十八萬六千元，被告說是他的顧問費，丁○○也在旁邊，沒有否認。當時因找不到被告，以為他是惡意的，才告他詐欺」云云，又附表三編號一、二支票帳戶係分別於八十六年五月卅日、同月十六日，有記載拒絕往來日期之支票影本一份及台中區中小企業銀行九十、五、十五中健行字第六九號函一紙附卷可稽，被告持上開二張支票向甲○○調現時，尚未被拒絕往來，自無法預見該支票屆期會退票。至於附表三、五之票據，聲明承認書及雙方合作確認書，均無法作為被告犯詐欺罪之證據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有此部分之犯行，自難僅憑告訴人代表人甲○○所為前後不一之指訴，遽認被告有此部分之犯行。按檢察官移送併辦部分既不能證明被告犯罪，即與本案有罪部分不生裁判上一罪之關係，且移送併辦部分未經檢察官起訴，法院即不得就未經起訴之案件為審判，未能認為有罪，則此移送併辦部分與前開被告有罪部分即
無裁判上一罪之關係，揆諸前開說明，因此部分未經檢察官起訴，本院不得併予審判，爰將此部分退由檢察官另行處理。
四、公訴人又移送併辦（八十六年度偵字第一○六九三號），略以：己○○再承同一之詐欺犯意，於八十六年八月二十六日前往台中市○○路○○號敬華大飯店六一○號房住宿十日，含房租及服務費等共一萬三千四百十三元，己○○除先行繳納三千元之訂金外，退房後以附表四所示面額一萬零五百元之支票抵付，詎屆期不獲兌現，屢經催討亦置之不理，至此方知受騙，因認被告有犯詐欺之罪嫌云云。經查此部分係屬詐欺得利罪之範圍，與詐欺取財不成立連續犯，即非屬裁判上一罪，此部分未經檢察官起訴，本院不得併予審判，應將此部分退由檢察官另行處理。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百四十三條，刑法第五十六條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國九十年九月四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官吳重政右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林育德中華民國九十年九月五日刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬───┬───┬─────┬────────┬───┐│編號│發票人│發票日│到期日│面額│票號│備註│├──┼─────┼───┼───┼─────┼────────┼───┤│一│己○○│⒉１│⒊│一百萬元│00000000│商業││││││││本票│├──┼─────┼───┼───┼─────┼────────┼───┤│二│己○○│⒒│⒌│一百萬元│00000000│商業││││││││本票│└──┴─────┴───┴───┴─────┴────────┴───┘附表二：
┌──┬───┬───┬──┬──────┬──┬────────┬──┐│編號│發票人│發票日│面額│付款銀行│帳號│票號│備註│├──┼───┼───┼──┼──────┼──┼────────┼──┤││││八十│台灣銀行台北│０一│Ｃ│││一│ 林長輝 │⒉│萬元│世貿中心分行│七四│Ａ0000000│支票│││││││０八│││├──┼───┼───┼──┼──────┼──┼────────┼──┤││歐美煙││九十│台中區中小企│四四│Ａ0000000│││二│酒商行│⒉│六萬│業銀行高雄分│─五│Ｓ│支票│││涂原男││元│行││││├──┼───┼───┼──┼──────┼──┼────────┼──┤││││四十││０二│Ａ0000000│││三│ 陳錦柶 │⒊│四萬│第一商業銀行│七三│Ｇ│支票│││││五千│苗栗分行│九一│││││││元│││││├──┼───┼───┼──┼──────┼──┼────────┼──┤││││一百│第一商業銀行│０四│Ｂ0000000│││四│ 雀希伯 │⒋１│六十│苗栗分行│一三│Ｌ│支票│││││萬元││０一│││└──┴───┴───┴──┴──────┴──┴────────┴──┘附表三：
┌──┬───┬───┬──┬──────┬──┬────────┬──┐│編號│發票人│發票日│面額│付款銀行│帳號│票號│備註│├──┼───┼───┼──┼──────┼──┼────────┼──┤││││十二│第一商業銀行│二八│Ｂ0000000│││一│ 陳敬明 │⒌│萬六│頭份分行│六四│Ｍ│支票│││││千元││四│││├──┼───┼───┼──┼──────┼──┼────────┼──┤│││││台中區中小企│一二│Ａ0000000│││二│ 徐清富 │⒌│十六│業銀行健行分│五二│Ｓ│支票│││││萬元│行│０│││└──┴───┴───┴──┴──────┴──┴────────┴──┘附表四：
┌───┬───┬───┬──────┬────┬────────┬──┐│發票人│發票日│面額│付款銀行│帳號│票號│備註│├───┼───┼───┼──────┼────┼────────┼──┤│己○○│⒑５│一萬零│萬通商業銀行│一五一六│Ｆ0000000│支票││││五百元│員林分行││Ａ││└───┴───┴───┴──────┴────┴────────┴──┘附表五：
┌──┬───┬───┬────┬───────┬───┬──────┬────┐│編號│發票人│發票日│面額│付款銀行│帳號│票號│備註│├──┼───┼───┼────┼───────┼───┼──────┼────┤│一│徐清富│⒑│六十萬元│台中區中小企業│一二五│ＣＳＳＡ００│支票││││││銀行健行分行│二○│四０五四九││├──┼───┼───┼────┼───────┼───┼──────┼────┤│二│徐清富│⒍⒖│八十萬元│台中區中小企業│一二五│ＣＳＳＡ００│支票││││││銀行健行分行│二○│四０五四七││├──┼───┼───┼────┼───────┼───┼──────┼────┤│三│徐清富│⒏│六十萬元│台中區中小企業│一二五│ＣＳＳＡ００│支票││││││銀行健行分行│二○│四０五四八││└──┴───┴───┴────┴───────┴───┴──────┴────┘
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