臺灣高等法院高雄分院98年度選上更(二)字第9號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年選上更(二)字第9號刑事判決

裁判日期：民國98年12月29日

裁判案由：違反總統副總統選舉罷免法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度選上更(二)字第9號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑被告乙○○選任辯護人 李宏文 律師被告丙○○選任辯護人 蔡陸弟 律師上列上訴人因被告違反總統副總統選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院95年度選訴字第22號中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度選偵字第15號、95年度選偵字第16號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係 陳水扁 總統競選連任全國總部動員群工商部資深專員，負有輔選民進黨籍候選人當選之責任，為求陳水扁順利當選，竟與「全國公有市場權益促進總會總幹事」及「台北市公有零售攤商權益聯合促進會副總幹事」即被告乙○○、「 高雄市 公有市場聯合自治總會長」即被告丙○○（綽號「 祇明 」），共同基於對有投票權人投票行賄之犯意聯絡，針對陳水扁與 呂秀蓮 參選民國93年3月20日總統與副總統選舉，分別為下述行為：
㈠被告甲○○與被告乙○○、丙○○等人為爭取選民支持陳水
扁、呂秀蓮2人，以便陳、呂2人能於93年3月20日投票之總統副總統選舉能順利當選，乃共同基於對於有投票權之人，以免費招待餐飲之不正當利益方式為候選人助選之犯意聯絡，先於93年2月1日下午，在高雄市○○路「阿娟海產店」內研議以攤販新春聯誼會為名義進行 挺扁 聯誼餐會，邀集攤商，並以免費招待選民享用餐點之方式，對於有投票權之人交付餐點之不正利益，而邀約與宴之人投票予陳、呂2人，經商議後，決定時間定於93年2月8日16時50分，餐會地點設在高雄市○○○○路（婦幼醫院後面）舉辦，並由被告乙○○負責動員 台南市 相關業者前往，預計席開800桌，復委由被告甲○○擔任主辦人，負責籌畫聯誼會有關場地租借、集會申請、接洽餐飲業者辦桌、印製餐券、委請公關公司免費提供舞台與現場管制人員等行政工作，且決定「挺扁聯誼餐會」此一名稱。
㈡被告甲○○以每桌新臺幣（下同）3,000元之價格，委請不
知情之 洪忠義 承辦餐會、併委由不知情之 曹宜凌 印製顯示候選人陳水扁、呂秀蓮2人相片之「台灣南區傳統市集及攤販集中區挺扁聯誼餐會」等字樣之免費餐券共11,000張，計劃透過邀集攤商、里長等人轉發給里民與不特定選民參加免費餐會、拉抬聲勢，俾候選人陳水扁、呂秀蓮2人能於93年3月20日舉辦之該屆總統副總統選舉中順利當選。
㈢計劃既定，渠等3人中，推由被告丙○○於93年2月5日下
午6時許，在高雄市市○○路上的「河邊海產餐廳」出面邀集：1.高雄市市場服務人員工會理事長即被告 黃正 榮。2.高雄市公有市場聯合自治總會理監事 莊火營 。3.常務理事 陳城全 。4. 林定邦 。5.高雄市左營區哈囉公有市場自治會主席 洪忠志 。6.高雄市鼓山區第三公有市場自治會主席兼高雄市公有市場零售攤販職業公會常務董事 陳昌雄 （樹仔）。7.高雄市鹽埕區沙地里里長 蔡鎮興 。8.高雄市新興區第2公有市場攤販 陳南鄉 （綽號「西部仔」）。9.高雄市議員 林宛蓉 等人聚餐，現場或由被告丙○○本人，或由被告丙○○指示不知情之高雄市公有市場聯合自治會總幹事 張嘉容 （原名 張瑞娥 ），無償發給上開與會人員下述餐券：1.陳昌雄20餘張。2.由被告丙○○親自交給洪忠志20張餐券，並表示不用收費即可入場，邀請洪忠志參加，並經洪忠志應允。3.被告丙○○交給蔡鎮興50張餐券，託蔡鎮興免費發放攤商為陳水扁總統競選活動造勢，支持連任。4.高雄市公有市場聯合自治總會理監事莊火營（起訴書未載餐券數量，且莊火營未經起訴）。5.常務理事陳城全、林定邦（起訴書未載餐券數量，且陳城全未經起訴）。6. 郭朱明 10張（起訴書未載郭朱明是否參加此次餐會）。並要求協助發放給市場攤商及不特定之選民等有投票權之人，且由前開蔡鎮興等人出面邀請轄內攤商或不特定選民，免費參加93年2月8日下午之餐會。上開人等於收取餐券後，旋分別轉發給其他不詳姓名之里民、及親友等有投票權人，以1桌10人計，平均交付相當於每人300元之酒菜賄賂，且席間，候選人陳水扁、呂秀蓮2人並上台演說，高喊當選，向參加無償飲宴之有投票權之不特定選民尋求投票支持陳水扁、呂秀蓮2人當選連任，而約請上開選民為投票權之一定行使。
㈣嗣於93年2月8日下午舉行上開挺扁聯誼餐會時，除上開人
等外，復有 王坤霖 與其妻王 魏明珠 等有投票權人，取得餐券後前往現場參加免費餐會。席間陳水扁並到場發表競選演說，其中 秦榮華 、 劉永堅 、 吳松助 、 林永鑫 等人並依候選人陳水扁唱名上台接受歡呼，由陳水扁、呂秀蓮2人公開向在場免費食用餐宴不正利益之人，約使支持陳水扁、呂秀蓮2人於當屆之總統副總統選舉當選連任，被告丙○○等人共同以此方式對前揭享用免費餐點之以投票權人，邀約渠等投票權為一定之行使（王坤霖等人未經起訴）。因認被告甲○○、乙○○、丙○○等3人均涉犯總統副總統選舉罷免法第86條第1項之投票行賄罪嫌云云。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年度台覆字第10號判例意旨參照）。
三、次按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之罪（現已修正為同法第99條第1項）係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。詳析其要件有三：㈠須對於「有投票權之人」為之；㈡須有行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之行為；㈢須約使有投票權人為一定之行使或不行使投票權。所謂行求，係指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思表示為已足，不以受賄者之允諾為必要；所謂期約，係指行賄者與受賄者雙方就期望而為約定於一定期間內交付賄賂或利益，乃雙方意思已合致，而尚待交付；所謂交付，係指行賄者事實上將賄賂或不正利益交付受賄者收受之行為。惟不論何階段之行為態樣，行為人之行為是否該當於公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪，均應充足前述三要件，亦即須視行為人「主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使」；「客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益，是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價」；以及所行求、期約、交付之對象是否為「有投票權人」而定。又所謂對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使，且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷，倘足認其與要約有投票權人為投票權一定之行使或不行使間，具有對價關係時，始足該當犯罪（最高法院92年度台上字第893、4921號判例意旨參照）；如行為人並非基於行賄之意思交付金錢、財物，則該物即非「賄賂」，申言之，此項「賄賂」，係對於賄求對象約其投票權為一定行使或不行使之不法報酬。且該罪之成立與否，除應就行為人之主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理狀態、行為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍須異時異地，衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎。為維護選舉之公平性，端正不法賄選之風氣，對於以不正手段訴諸金錢、財物之賄選行為固應依法嚴以杜絕，惟行為是否該當賄選之要件，亦應在不悖離國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經驗予以評價，該罪之立法本旨始能彰顯而為大眾所接受。又於民主社會中，人民基於言論自由之保障，除公務員等具有特殊身分人士應嚴守其中立之立場外，任何人均得於競選期間，在各種公開或不公開之場合發言支持某特定候選人，至於行為人發表如「懇請賜票」、「務必投某人一票」等助選談話內容，主觀上是否已與談話之對方或在場聽聞該等言論之有投票權人互達「約」其投票權為一定行使或不行使之意思合致，自應審慎加以認定，要非謂凡於競選期間，在民間舉辦活動之場合中致贈相當價值之物品且活動中出現支持某特定候選人之助選言論，不問物品發放之來源、活動舉行之動機是否確與選舉有直接密切之關聯、在場之人主觀上有無認識所收受財物係屬「賄賂」等情，一律以投票行賄罪論擬（最高法院92年度台上字第2773號判決意旨參照）。而總統副總統選舉罷免法第86條第1項規定之犯罪構成要與公職人員選舉罷免法上開規定相同，自應為相同之解釋。
四、公訴人認被告甲○○等3人涉有上開罪嫌，無非係以被告等人之供述、證人 蔡長堅 、 蔡長安 、 蔡錦崇 、 黃玉芬 、 楊淑貞 、張瑞娥、王坤霖、洪忠義、 蔡坤呈 、曹宜凌、 林倖如 、 許瓊丹 、 陳皇潮 、 蘇慶吉 等人之證述、被告甲○○電話通聯內容、現場活動錄影及照片、台灣南區傳統市集及攤販集中區挺扁聯誼餐會餐券等為其論據。
五、程序及證據能力部分：㈠按第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待
其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件被告甲○○經本院對其合法傳喚，爰不待其到庭，依其先前之陳述答辯，逕行判決。
㈡次按「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續
錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」，刑事訴訟法第10
0條之1第1、2項定有明文。查被告丙○○93年2月12日於調詢筆錄之部分內容，經核與錄音內容不符，此經本院前審勘驗在案（見本院更㈠審卷第153-154，164-181頁），依上開法律規定，自應以勘驗後之筆錄作為證據。
㈢查秘密證人D231、D232、共同被告甲○○、證人陳昌雄、林
定邦、 黃正榮 、 莊其章 、吳松助、陳南鄉、劉永堅、 薛富升 、林永鑫、 張德平 、郭朱明、洪忠志等15人於調詢之筆錄，均係審判外陳述，且未於法院審理時到庭作證，該渠等於調詢筆錄又無法律規定得為證據之情形，依法自無證據能力。㈣按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中傳喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述除另違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力。查證人蔡鎮興於95年1月26日偵訊筆錄、郭朱明於93年2月12日偵訊筆錄，均未具結，對被告自無證據能力；又證人郭朱明於93年2月12日偵訊筆錄、 王秀雲 之偵訊筆錄、證人陳昌雄於93年2月12日偵訊筆錄、黃正榮於93年2月12日偵訊筆錄、莊其章於93年2月12日偵訊筆錄、張嘉容偵訊筆錄、洪忠志93年2月12日偵訊筆錄、蔡鎮興於93年2月12日偵訊筆錄，則均已具結，且又或於原審審理時到庭接受檢察官、被告及辯護人之對質、詰問，或被告於審理中表示捨棄對證人之詰問權，則其等陳述均已充分保障被告之對質、詰問權，且被告及辯護人均未曾提及檢察官於偵訊時有任何以不正方法取供等之顯不可信之情況，是依上開說明，均具有證據能力。
㈤再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。查共同被告丙○○於93年2月12日之調詢陳述，關於餐會之目的係為候選人助選或為成立聯誼會之事實，與其於原審96年8月10日審理時所證不符，而該不符之部分，為證明被告之犯罪事實存否所必要，而丙○○於調詢時之陳述，其不曾陳述係非出於其自由意志，且亦無其他證據足證其調詢時之陳述係出於非任意性，故認其於調詢時之陳述，應係出於自然之發言，其調詢時之陳述應「具有較可信之特別情況」，依上開說明，其調詢時之陳述，有證據能力。另證人秦榮華、 黃茂竹 、 劉碧琴 、 黃賜國 、蔡鎮興、 吳金信 、張嘉容、王秀雲等9人於調詢之陳述，關於餐會之目的係為候選人助選或為成立聯誼會，餐會款項來源證述之事實，與其於原審96年7月17日審理時所證不符，而該不符之部分，為證明被告之犯罪事實存否所必要，而該等人於調詢時之陳述，均不曾陳述係非出於其自由意志，且亦無其他證據足證其調詢時之陳述係出於非任意性，故認其等於調詢時之陳述，應係出於自然之發言，其等調詢時之陳述應「具有較可信之特別情況」，依上開說明，其等調詢時之陳述，均有證據能力。
六、訊據被告3人固坦承於93年2月1日在高雄市○○路「阿娟海產店」討論春節聯誼餐會，且最後有將餐會名稱定為「台灣南區傳統市集及攤販集中區挺扁聯誼餐會」，被告甲○○並坦承有請洪忠義承辦餐會、曹宜凌負責印製餐券，有找黃茂竹有償贊助100桌；被告丙○○並坦承於93年2月5日有在河邊海產餐廳將餐券無償發放給 里幹事 之事實，惟均堅決否認有何投票行賄犯行。被告甲○○辯稱：我非主辦挺扁聯誼餐會之人，我只負責挺扁聯誼餐會之行政事務，該次餐會係因要拉抬聯誼會聲勢，有意邀請總統陳水扁先生到場，我為使受邀人青睞蒞臨，乃提供餐會名稱可否加上「挺扁」二字，經乙○○同意，而由我向競選總部反應後決定等語；被告乙○○辯稱：當日係要舉辦攤商春酒餐會，為提高知名度才邀請陳水扁、呂秀蓮到場，並無行賄民眾之意思等語；被告丙○○辯稱：當時係依往例辦理春節聯誼餐會，只是該年係擴大辦理餐會而已，當時我認捐250桌，來吃飯的人都是我的會員，並未講來吃飯要投票給陳水扁，該餐會用餐之人與總統選舉投票行為並無對價關係等語（見本院更㈡卷第88-89頁）。本院綜合起訴及答辯意旨，認本案應審究之爭點為：㈠93年2月8日之「台灣南區傳統市場及攤販集中區挺扁聯誼餐會」係如何決定舉辦？㈡該「台灣南區傳統市場及攤販集中區挺扁聯誼餐會」之性質目的為何？㈢該「台灣南區傳統市場及攤販集中區挺扁聯誼餐會」餐券是否均為無償發放？㈣無償取得上開餐券之人，是否均有93年總統、副總統選舉之投票權？㈤上開餐券就無償交付部分，交付人與收受人是否對93年之總統、副總統選舉，有約其投票權為一定行使之行為？亦或係屬從事競選活動之合理界限？㈥上開餐券之無償取得與投票權行使間是否具有對價關係？經查：
㈠被告甲○○、乙○○、丙○○於93年2月1日在「阿娟海產
店」討論決定於93年2月8日舉辦餐會，並定名為「台灣南區傳統市集及攤販集中區挺扁聯誼餐會」後，由被告甲○○負責找洪忠義承辦餐會、由曹宜凌印製有陳水扁、呂秀蓮2人相片之餐券，被告甲○○將餐券名稱加上「挺扁」2字之事實，除被告甲○○、乙○○、丙○○之自白外，復有證人洪忠義、曹宜凌之證述（見偵查卷一第169頁以下、第173頁以下、第223頁以下、第396頁以下）、證人即共同被告乙○○、丙○○於原審審理中之結證（見原審卷二第171-17
2頁、原審卷三第34-35頁），及93年2月8日挺扁聯誼餐會餐券影本在卷可查（見偵查卷一第6頁），是被告3人確有決定舉辦上開餐會之事實，應可認定。
㈡被告甲○○、乙○○及丙○○等人就舉辦上開餐會之原因，
係以上開情詞置辯。而時任台南市安平區安平市場自治總會會長之 曹進文 於調詢時稱：約於93年2月1日或2日，台南市公有市場自治會聯誼總會長蘇慶吉向伊表示，發起「全國公有市場權益促進總會」的總幹事乙○○向其表示，因全國公有市場權益促進總會於2月8日將在高雄市○○○○○路婦幼醫院後面舉辦大型餐會，因此力邀伊將往年台南市公有市場自治會聯誼總會都會舉辦之會員春酒聚餐，於今（93）年改在高雄市舉辦，以共襄盛舉。當時因伊覺得可讓伊負責的台南市安平區安平市場自治總會會員順道前往高雄市欣賞燈會活動，因此伊便同意將春酒聚餐改至高雄市，但那時伊並不知道該場餐會是以「挺扁聯誼餐會」名義舉辦，伊抵達餐會現場時才知等語（見偵查卷一第398-401頁）。又時任台南市公私有市場自治會會長聯誼會總會長之蘇慶吉於調詢時稱：93年2月2日上午乙○○與另一名伊不知道姓名之男子前來台南市伊營業的開元市場拜訪伊，向伊表示要於93年
2月8日在高雄市舉辦一場約7、8百桌的大型春酒聯誼餐會，宴請南部地區的攤商業者，因當天陳水扁總統會到場致詞，因此希望伊以台南市公私有市場自治會會長聯誼會總會長的身分，請台南市公有市場業者能贊助二百桌，經伊於隔日上午與台南市其他市場自治會長聯絡後，確定可以動員二百桌人次，才打電話告知乙○○同意贊助。幾天後伊拿到餐券時，才知餐會名稱為「台灣南區傳統市集及攤販集中區挺扁聯誼餐會」等語（見偵查卷一第402-407頁）。另時任陳水扁總統競選連任全國總部動員群工商部專員林倖如於調詢時稱：93年2月4日（詳細時間伊已忘記）下午，伊與許瓊丹一起搭機南下高雄市，原本行是安排拜會高雄市建築師公會理事長，我們抵達時甲○○開車來接我們，在車上甲○○向我們表示丙○○大力幫忙「台灣南區傳統市集及攤販集中區挺扁聯誼餐會」的相關事宜，因為許瓊丹是競選總部動員群工商部副主任，應該代表競選總部向丙○○致謝意，甲○○便載我們前往高雄市新興區第2公有市場辦公室，在辦公室門口遇到乙○○、台北市八德公有市場會長 吳寶山 及行政院公平交易委員會副主委 陳紀元 也一起來拜會丙○○，我們致謝意後即搭甲○○的車離去。而該聯誼餐會不是競選總部所舉辦，至於是由何人或何單位舉辦，伊不清楚，據伊所知，原本是要舉辦南部地區傳統市集及攤販業者的春酒餐會，後來因乙○○有意請陳水扁總統前往餐會致詞，因此才將餐會改為「台灣南區傳統市集及攤販集中區挺扁聯誼餐會」等語（見偵查卷一第315-317頁），而許瓊丹亦於調詢時，為大致相符之陳述（見偵查卷一第320-322頁）。而上開4位證人所證述關於餐會之目的係南部地區傳統市集及攤販業者的春酒餐會，因乙○○有意請將競選連任之陳水扁總統到場致詞，因而將名稱定為「台灣南區傳統市集及攤販集中區挺扁聯誼餐會」之事實，與被告等人上開所辯均相符合，而被告丙○○於偵查中並提出91至93年間高雄市公有市場聯合自治總會辦理餐會之收據，以資證明自治總會確有舉辦春酒、普渡、尾牙或會員大會等大型聚會之事實，其中於91年3月
3日辦外燴72桌、92年3月14日辦外燴68桌，而有該估價單影本各1紙附卷可憑（見偵查卷三第123、129頁）；另被告乙○○於偵查中並提出印有「全國公有市場權益促進會總會」總幹事職銜之名片影本在卷可憑（見偵查卷一第67頁）；又於93年2月19日被告甲○○與乙○○間之電話通聯內容，及於93年2月24日甲○○與洪忠義間之電話通聯內容顯示，外燴師傅洪忠義係向被告甲○○催款，而被告甲○○則係向被告乙○○催款等情，亦有該通聯譯文附卷可稽（見偵查卷一第283-284頁、第329頁），故足證被告甲○○、乙○○及丙○○上開關於餐會性質及定名過程之所辯，應可以採信。亦即該餐會雖定名為「台灣南區傳統市集及攤販集中區挺扁聯誼餐會」，而含有為特定候選人造勢之目的，但其最初舉辦之動機仍係台南市及高雄市之傳統市集與攤販業者間之聯誼餐會，且係依慣例所舉辦之聯誼餐會，當時係為配合「全國公有市場權益促進總會」籌備會能順利推展，而擴大舉辦，故其舉辦之主要目的應在聯誼，而非為特定候選入助選，且既係該等業者間於春節過後通常會舉辦之餐會，則邀請人及受邀人，即可能係為聯誼目的而邀請或前往參加，亦即除非另有積極證據可以證明邀請人係基於投票行賄之目的，受邀人係基於投票受賄之目的而前往參加，否則即不能以上開餐券上所印製之上開文字，及被告等人曾自白餐會有為特定候選人造勢之目的，即遽予認定其等間確有期約賄選之犯行。
㈢被告丙○○在河邊海產餐廳與不知情之張嘉容分別將上開挺扁聯誼餐會餐券發放情形如下：
⒈無償交付陳昌雄20張餐券，陳昌雄再將上開餐券無償發放給
不特定民眾，業經證人陳昌雄、張嘉容於偵查及原審審理時證述明確，經核與丙○○於原審審理時所證相符，此部分之事實應可認定。
⒉無償交付黃正榮10張餐券後，黃正榮復當場轉交郭朱明，郭
朱明再將上開餐券無償交付親友等情，已經證人黃正榮、張嘉容、郭朱明於偵查或原審審理時證述明確，經核與證人即被告丙○○於原審審理時所證相符，故此部分之事實應可認定。
⒊無償交付林定邦10張餐券，此經證人林定邦、張嘉容於偵查
及原審審理時證述明確，核與被告丙○○於原審審理時所證相符，故此部分之事實亦可認定。
⒋無償交付洪忠志20張餐券後，洪忠志無償提供該餐券予友人
謝日福 、兒子 洪振雄 、媳婦 崔昭美 及二個孫子使用等情，已據證人洪忠志於偵查中證述明確（見偵查卷一第130-132頁）。
⒌委託蔡鎮興轉交50張餐券，其中20張餐券為張德平購買後無
償交付親友使用；其餘30張餐券係蔡長安購買，蔡長安再將上開餐券分別販售蔡錦崇10張、蔡長堅10張乙節，而⒋、⒌部分除證人丙○○、洪忠志、蔡鎮興、張德平等人自承外，復有證人 郭林進金 、謝日福、張嘉容於原審審理之結證，證人蔡長堅、蔡長安、蔡錦崇於調詢時之陳述（見偵查卷一第
236頁以下、第243頁以下、第249頁以下），及收據2紙附卷可證（見偵查一卷第235、248頁），故此部分之事實，亦堪認定。
⒍綜上所述，堪認被告丙○○係將餐券無償交付予陳昌雄、郭
朱明、林定邦、洪忠志等人；陳昌雄無償收受餐券後再無償轉發給不特定民眾；郭朱明無償收受餐券後再無償轉交市場攤販、 林阿梅 等人；洪忠志無償收受餐券後再無償轉交謝日福等人；黃正榮、蔡鎮興係受被告丙○○之要求轉交餐券與郭朱明、張德平等情為真。
⒎另被告丙○○無償交付陳南鄉10張餐券後，陳南鄉將上開餐
券無償發放王秀雲及其他不特定人使用乙節，已據被告丙○○、陳南鄉供述在卷，核與丙○○、王秀雲於原審審理中之證述相符（見原審卷二第170頁、第181-183頁），故上開事實堪信為真。
⒏薛富升向被告丙○○購買100張餐券後，薛富升無償發放上
開餐券給黃玉芬、里民、環保義工等人乙節，除據薛富升、丙○○自白外，復經證人黃玉芬於調詢及本院審理時證述在卷（見偵查卷一第420頁以下，本院更㈠卷第125-126頁），上開事實堪信為真。
⒐莊其章向被告乙○○購買100張餐券後，莊其章販賣10張餐
券予楊淑貞、另販賣20張餐券予 李明東 乙節，除被告乙○○、莊其章於原審審理時所自承外，復有證人楊淑貞於原審審理時結證稱：莊其章共賣伊10張餐券，餐會後1、2週某下午5、6點在他家門口給他錢，因為拿餐券當時伊手頭不方便，所以未立即付錢等語；證人李明東於原審審理時結證稱：有向莊其章買20張餐券，在車行交付餐券給我，一手交錢，一手交券等語（見原審卷二第175-180頁），證人楊淑貞、李明東就餐券交付過程、費用給付方式均與莊其章於原審審理訊問時所述相符，堪認證人楊淑貞、李明東於原審審理時所述應可採信。證人莊其章、楊淑貞固均稱：拿餐券當時尚未收取餐券費用等語，但此並無法遽認莊其章事先即有無償贈送餐券之意，本院認公訴人起訴莊其章之該部分犯行，不論取得餐券抑或交付餐券均屬有償行為，參諸上開說明，自難認與行賄之構成要件該當。
⒑黃茂竹向被告甲○○購買1000張餐券後，販賣予秦榮華10張
餐券；劉永堅100張餐券；吳松助100張餐券；林永鑫100張餐券乙節，除被告甲○○、秦榮華、劉永堅、吳松助、林永鑫之自白外，復與證人黃茂竹於原審審理中之證述相符（見原審卷二第244、245頁），故上開事實堪信為真。
⒒黃茂竹自行留用100張餐券，其中50張無償提供親戚使用；
秦榮華將10張餐券無償交付吳金信，吳金信再將餐券無償發放不特定客人；劉永堅將60張餐券無償交付黃賜國以無償發放給不特定人，另將40張餐券無償交付劉碧琴以無償供其親友使用；吳松助、林永鑫均販售部分餐券，另將部分餐券無償交付他人乙節，除證人黃茂竹、秦榮華、吳金信、劉永堅、黃賜國、劉碧琴、吳松助、林永鑫等人供述在卷外，復有證人吳金信、黃賜國、劉碧琴、黃茂竹、秦榮華於原審審理中之結證可證（見原審卷二第234-249頁）。故上開事實亦堪信為真。
⒓綜上所述，被告3人將上開聯誼餐卷發放予他人，第三人若
係有償取得餐券部分，客觀上自難認該第三人與被告3人間有構成投票行賄及受賄之合意，亦難認其有償發放餐卷予他人具有投票行賄及受賄之對價關係。
㈣茲有疑義者為被告3人無償交付他人餐卷或第三人無償取得餐卷部分，是否構成投票行賄罪責？經查：
1.按【總統副總統選舉罷免法第86條第1項之賄選罪，乃刑法第144條投票行賄罪之特別法，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，為構成要件。又因收受賄賂之有投票權人，刑法第143條亦設有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以彼此之間相互對立之意思，業經合致而成立犯罪。從而論處被告以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪時，該有罪之判決書內，對於賄賂對象之有投票權人究為何人，彼此已否達成意思之合致等犯罪構成要件事實，自應予明確之記載，並敘明其憑以認定之證據及理由，方為適法】（最高法院98年度台上字第4860號刑事判決參照）。
2.本件被告丙○○有將餐券無償交付予陳昌雄、郭朱明、林定邦、洪忠志、陳南鄉等情，前已述明，惟上開被告陳昌雄、陳南鄉、吳金信、黃賜國、吳松助及林永鑫等人無償交付給不特定他人之所為，該等部分均未據檢察官舉證證明該等不特定人及親友之年籍資料，再依卷內所附蒐證錄影勘驗之照片所示，參加此次餐會之人亦有未具投票權之小孩（見偵查二卷第7頁），非必然係有投票權之人，公訴人既未針對「賄賂對象之有投票權人究為何人，彼此已否達成意思合致等犯罪構成要件事實」具體舉證，自難僅憑其無償交付餐卷予他人，遽以認定被告丙○○將餐券交付給具投票權之人，而構成投票行賄罪。
3.另證人楊淑貞、李明東於原審審理中均結證稱：莊其章給伊餐券時沒叫伊要支持陳水扁、呂秀蓮等語（見原審卷二第17
5、179頁）；證人王秀雲於原審審理中結證稱：陳南鄉給伊餐券時沒叫伊要支持陳水扁、呂秀蓮等語（見原審卷二第
182頁）；證人郭林進金於原審審理中結證稱：郭朱明沒說吃這頓飯要投給誰等語（見原審卷三第30頁）；證人謝日福於原審審理中結證稱：洪忠志給伊餐券時沒叫伊要支持陳水扁、呂秀蓮等語（見原審卷三第32頁）；證人即被告丙○○於原審審理中結證稱：拿餐券給陳南鄉係為請他喝春酒，沒有說其他的，也未提到總統大選如何投票，給薛富升也沒說什麼，餐會純粹要喝春酒，伊每年都辦春酒，沒有說總統大選要投給誰等語（見原審卷二第170頁、原審卷三第39-41頁、第43頁）；證人吳金信於原審審理中結證稱：秦榮華給伊餐券時，沒叫伊要支持陳水扁、呂秀蓮，伊不會因為拿到免費餐券就影響伊的投票意願等語（見原審卷二第236頁）；證人黃賜國、劉碧琴於原審審理中均結證稱：劉永堅給伊餐券時，沒叫伊要支持陳水扁、呂秀蓮，伊不會因為拿到免費餐券就影響伊的投票意願等語（見原審卷二第238-242頁）；證人秦榮華於原審審理中結證稱：伊拿餐券給吳金信時，並沒提到總統大選要支持誰等語（見原審卷二第248頁反面）；證人蔡鎮興於原審審理中結證稱：伊拿餐券給張德平等人時，只說喝春酒等語（見原審卷二第251頁）；證人即被告乙○○於原審審理中結證稱：93年2月8日餐會係南部攤販業者聯誼，邀請元首到場，每個會員會覺得與有榮焉，伊要吸收會員會更快等語（見原審卷三第35頁反面）。則上開證人等人就餐券交付當時並無約定93年正、副總統投票權應為一定投票權行使之證述，各證人間所述均屬相符，且本案證人、共同被告於歷次訊問中，亦均未曾供述餐券交付當時有提到就93年正、副總統投票權為一定行使等情，故本案尚無積極證據證明被告3人有「行求」、「期約」93年正、副總統選舉投票權行使之行為。
㈤公訴意旨雖認：被告甲○○、乙○○、丙○○在「阿娟海產
店」研議舉辦「台灣南區傳統市場及攤販集中區挺扁聯誼餐會」，並由被告甲○○、乙○○、丙○○分別邀集不特定選民參與該餐會，被告丙○○無償發放餐券予黃正榮、林定邦、洪忠志、陳昌雄、蔡鎮興、陳南鄉等人；黃正榮、洪忠志、陳昌雄、蔡鎮興、陳南鄉再將餐券無償發放予郭朱明及不特定選民；薛富升無償發放餐券，莊其章發放餐券給不特定客人；黃茂竹、吳金信、黃賜國、劉碧琴、吳松助、林永鑫無償發放餐券，均係屬行賄「期約」投票權一定行使；而郭朱明、林定邦、洪忠志、陳昌雄、陳南鄉、黃賜國、吳金信、劉碧琴於參加上開餐會、高喊「當選」，亦均係屬受賄「期約」投票權一定行使云云（見原審卷三第129頁檢察官補充理由書）；檢察官上訴意旨又以：被告等人所交付之券上已印有總統、副總統候選人相片及「台灣南區傳統市集及攤販集中區挺扁聯誼餐會」字樣，會場舞台佈置亦明顯標示「挺扁聯誼會」字樣，而邀請具投票權人無償出席參與享用餐飲，顯已明示賄選之要約，而無需被告等人口頭明示之必要云云。然查：
⒈按【為求端正選風，落實選舉制度，對於選舉活動固有加以
規範及刑罰處罰之必要，然而選舉活動關係人民之選舉自由、參選自由及從事相關競選活動之自由，因此選舉之公正和選舉活動之自由必須予以適當之維護。而總統副總統選舉罷免法第86條第1項之賄選罪，係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求、期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念，授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。查在選舉期間，候選人之後援會，係以候選人之當選為目的而成立之臨時團體，其性質屬於支持、推薦候選人為目的，一般係以對選舉人為拉票及推薦候選人等選舉活動為動機之行為，與僅為獲得選票為目的而對選舉人為要約投票權之一定行使所為之賄賂行為本質不同】（最高法院98年度台上字第4860號刑事判決參照）。
2.本件餐會雖定名為「台灣南區傳統市集及攤販集中區挺扁聯誼餐會」，並在舞台佈置上明顯標示「挺扁聯誼會」字樣，但其性質及主要目的仍係台南市及高雄市之傳統市集與攤販業者間之聯誼餐會，其主要目的在聯誼，而非為候選入助選，且係被告乙○○、丙○○等人邀集部分同業贊助餐會之情，前已述明，雖部分舉辦人或有擴大舉辦餐會，以利「全國公有市場權益促進總會」籌備會能順利推展成功，或有兼為自己展現人脈實力，或有兼為於將來在全國公有市場權益促進總會中擔任重要職務，取得有利地位，或為特定總總候選人造勢之意，但邀請人及受邀人，確有可能係為聯誼目的而邀約及前往，故實不能遽以上開餐券上所印製之文字及會場佈置之情形即遽予認定其等間確有期約賄選之犯行。
3.又該等餐會之開銷，既係由部分人所贊助，則贊助者將餐券無償交付親朋好友持以參加，衡諸上開最高法院所示「人民之選舉自由、參選自由及從事相關競選活動之自由，應予以適當維護」之意旨，此種餐會其主要目的縱係「請求」與會人員支持特定總統副總統侯選人，被告等人之行為應屬以推薦或支持選舉活動之事務為動機，其與一般僅為獲得選票為目的而招待用餐，顯屬有別。本院審酌被告等人於春節聯誼餐會中，部分所認購餐卷雖有無償交付親友參與餐會之情，惟其交付動機原因多端，不一而足，尚難遽而認定被告係基於行賄投票之犯意而為之。退步言之，即縱被告有參雜尋求與會人員支持特定總統候選人之目的，亦難遽以認定其所為係等同「要求」與會人員為一定投票行為之行使。是於別無積極證據證明餐會邀約人與受邀人其間有投票行賄及受賄之約定情況下，尚不能僅以參加者係無償參加，即認定邀請者及受邀者間，有期約賄選之犯行。
4.本案縱令無償參加餐會之人，參加前確有支持該特定候選人之意思，但上開所稱之投票行賄及受賄間對價關係之構成，乃以交付者與受領者間意思表示合致之內容，是否以該財物或利益之交付直接換取受領者於投票日投票支持特定候選人為判斷基準，質言之，此「對價關係」係交付者與受領者主觀上意思表示合致之內容。所交付之利益或財物之價值多寡，固為判斷此等主觀意思內容之重要參考，然並非唯一之判斷依據。而上開餐會之主要目的既係聯誼聚餐，業如上述，雖舉辦人或為使總統、副總統到場，以拉抬自己的聲勢，而希望眾多人參加以增加人氣，或為圖增加候選人之聲勢，但若無其他積極證據能證明被告等人無償交付餐券給他人時，係基於上開行賄之意思而為之，亦不能以收受而參加之人確有支持該特定候選人之意而參加，即認定被告等人確有上開對價關係之意思合致，而成立投票行賄及受賄罪。此參諸王坤霖於偵查中證稱：伊是看放風箏到5點多發現那裏聚會，伊和伊太太看到機車上有餐券，又發現進入用餐不用餐券等語（見偵查卷一第83-85頁），據此益足證舉辦該餐會之人希望眾多人參加以增加人氣，而根本不在意參加之人是否支持該特定候選人之事實。至於在餐會之現場，呼喊「當選」或類似之支持候選人之口號或行為，以及候選人本身或其樁腳、支持者當場之請託、拜票之言語，均與一般候選人到他人舉辦之婚喪喜宴現場時所為舉動相同，依社會一般人之合理判斷，此應係選舉期間之正常選舉活動，自不得據此認定此等行為係投票行賄及受賄之意思表示。
七、綜上所述，檢察官用以證明被告3人犯罪事實之證明，均尚不能證明被告3人確有檢察官所指之上開犯行，依上開說明，自不能遽予認定被告犯行。本院復查無其他積極證據足資證明被告3人有何檢察官所指之投票行賄犯行，揆諸前揭說明，被告3人犯行自屬不能證明。
八、原審因而為被告3人無罪之判決，核無不合。檢察官猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
九、公訴人起訴被告陳昌雄、黃正榮、莊其章、秦榮華、吳松助、吳金信、劉永堅、林永鑫、黃茂竹、劉碧琴、黃賜國、陳南鄉、郭朱明、洪忠志、薛富升、蔡鎮興、張德平等17人涉犯總統副總統選舉罷免法第86條第1項之投票行賄罪部分；被告陳昌雄、林定邦、吳金信、劉碧琴、黃賜國、陳南鄉、郭朱明、洪忠志等8人涉犯刑法第143條第1項之投票受賄罪部分，均經原審及本院上訴審（97年度選上訴字第2號）判決渠等無罪確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國98年12月29日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官徐美麗法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月29日
書記官魏文常