裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年選上訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國97年05月21日
裁判案由：違反總統副總統選舉罷免法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度選上訴字第2號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李偉如律師被告未○○
樓選任辯護人 李宏文 律師被告子○○
戊○○上2人共同 郭家駿 律師選任辯護人被告寅○○選任辯護人郭家駿律師被告申○○選任辯護人 蔡陸弟 律師被告壬○○
庚○○乙○○丙○○巳○○丁○○上6人共同 劉思龍 律師選任辯護人 李育任 律師被告卯○○
午○○辰○○上3人共同周村來律師選任辯護人 周元培 律師被告丑○○
癸○○己○○上3人共同 郭嘉男 律師選任辯護人被告戌○○
酉○○辛○○上3人共同李宏文律師選任辯護人上列上訴人因被告等違反總統副總統選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院95年度選訴字第22號中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度選偵字第15號、95年度選偵字第16號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○係 陳水扁 總統競選連任全國總部動員群工商部資
深專員，負有輔選民進黨籍候選人當選之責任，為求陳水扁順利當選，竟與「全國公有市場權益促進總會總幹事」及「台北市公有零售攤商權益聯合促進會副總幹事」即被告未○○、「高雄市公有市場聯合自治總會長」即被告申○○（綽號「祇明」），共同基於對有投票權人投票行賄之犯意聯絡，針對陳水扁與 呂秀蓮 參選民國93年3月20日總統與副總統選舉，分別為下述行為：
⒈被告甲○○與被告未○○、申○○等人為爭取選民支持陳水
扁、呂秀蓮2人，以便陳、呂2人能於93年3月20日投票之總統副總統選舉能順利當選，乃共同基於對於有投票權之人，以免費招待餐飲之不正當利益方式為候選人助選之犯意聯絡，先於93年2月1日下午，在高雄市○○路「 阿娟 海產店」內研議以攤販新春聯誼會為名義進行 挺扁 聯誼餐會，邀集攤商，並以免費招待選民享用餐點之方式，對於有投票權之人交付餐點之不正利益，而邀約與宴之人投票予陳、呂2人，經商議後，決定時間定於93年2月8日16時50分，餐會地點設在高雄市○○○○路（婦幼醫院後面）舉辦，並由被告未○○負責動員台南市相關業者前往，預計席開800桌，復委由被告甲○○擔任主辦人，負責籌畫聯誼會有關場地租借、集會申請、接洽餐飲業者辦桌、印製餐券、委請公關公司免費提供舞台與現場管制人員等行政工作，且決定「挺扁聯誼餐會」此一名稱。
⒉被告甲○○以每桌新臺幣（下同）3,000元之價格，委請不
知情之 洪忠義 承辦餐會、併委由不知情之 曹宜凌 印製顯示候選人陳水扁、呂秀蓮2人相片之「台灣南區傳統市集及攤販集中區挺扁聯誼餐會」等字樣之免費餐券共11,000張，計劃透過邀集攤商、里長等人轉發給 里民 與不特定選民參加免費餐會、拉抬聲勢，俾候選人陳水扁、呂秀蓮2人能於93年3月20日舉辦之該屆總統副總統選舉中順利當選。
⒊計劃 既定 ，渠等3人中，推由被告申○○於93年2月5日下
午6時許，在高雄市市○○路上的「河邊海產餐廳」出面邀集：
⑴高雄市市場服務人員工會理事長即被告寅○○。
⑵高雄市公有市場聯合自治總會理監事 莊火營 。
⑶常務理事 陳城全 。
⑷被告戊○○。
⑸高雄市左營區哈囉公有市場自治會主席即被告己○○。
⑹高雄市鼓山區第三公有市場自治會主席兼高雄市公有市場零售攤販職業公會常務董事即被告子○○（樹仔）。
⑺高雄市鹽埕區 沙地里 里長即被告酉○○。
⑻高雄市新興區第2公有市場攤販即被告丑○○（綽號「西部仔」）。
⑼高雄市議員 林宛蓉 。
等人聚餐，現場或由被告申○○本人，或由被告申○○指示不知情之高雄市公有市場聯合自治會總幹事 張嘉容 （原名 張瑞娥 ），無償發給上開與會人員下述餐券：
⑴被告子○○20餘張。
⑵由被告申○○親自交給被告己○○20張餐券，並表示不用收
費即可入場，邀請被告己○○參加，並經被告己○○應允。⑶被告申○○交給被告酉○○50張餐券，託被告酉○○免費發放攤商為陳水扁總統競選活動造勢，支持連任。
⑷高雄市公有市場聯合自治總會理監事莊火營（起訴書未載餐券數量，且莊火營未經起訴）。
⑸常務理事陳城全、被告戊○○（起訴書未載餐券數量，且陳城全未經起訴）。
⑹被告癸○○10張（起訴書未載被告癸○○是否參加此次餐會）。
並要求協助發放給市場攤商及不特定之選民等有投票權之人，且由前開被告酉○○等人出面邀請轄內攤商或不特定選民，免費參加93年2月8日下午之餐會。其等發放與參加餐會之情形如次：
⑴被告申○○自行保留100餘張餐卷，委託高雄市新興區建興
里里長即被告戌○○代為發放予幹事 黃玉芬 、里民、環保義工、員工等有投票權人（黃玉芬等人未經起訴）。
⑵被告寅○○於93年2月5日向張嘉容拿取餐券10張後，於93
年2月6日在高雄市新興區第2公有零售市場內，轉交給高雄市國民市場代表即被告癸○○9張，被告癸○○並基於投票受賄之犯意，除再轉交餐券邀集市場攤販共同前往外，亦與其妻 郭林進金 、 林阿梅 、青年書局老闆娘等人於92年2月
8日前往挺扁聯誼會用餐（郭林進金等人未經起訴）。⑶被告戊○○基於投票受賄之犯意，於93年2月5日在上開河
邊海產餐廳向張嘉容拿取餐券10張後，於93年2月8日獨自前往參加挺扁聯誼會免費用餐。
⑷被告己○○取得被告申○○本人交付之餐券20張後，僅將1
張餐券發放給「福仔」之友人，並基於有投票權人而收受不正利益之犯意，於93年2月8日當晚，與其子 洪振雄 、 崔昭美 等人前往上開挺扁聯誼會，享用每桌3,000元之不正利益餐飲，席間陳水扁、呂秀蓮等人並上台敬酒致意、拜票宣傳，被告己○○等人並均答應投票予陳、呂2人，而許以投票權為一定之行使（洪振雄等人未經起訴）。
⑸被告子○○於93年2月5日，在上開河邊海產餐廳向張嘉容
拿取餐券20餘張後，於93年2月6日在高雄市鼓山區第3公有市場，發放給攤販、民眾與不特定人，並於92年2月8日前往參加挺扁聯誼會。
⑹被告酉○○於93年2月5日，在河邊餐廳，取得被告申○○
本人交付之餐券50張後，即於93年2月8日前不詳時日，在不詳地點，發放給高雄市鹽埕區沙地里及大智市場攤商等不特定人，及 蔡錦崇 、 蔡長安 、辛○○、 蔡長堅 等人（蔡錦崇等人未經起訴）。
⑺被告丑○○於93年2月5日，在高雄市新興區第2公有零售
市場，遇見被告申○○，被告申○○即交付被告丑○○10張餐券，被告丑○○與其妻 劉緣子 於93年2月8日，在高雄市鼓山區第3公有市場，邀約 王秀雲 ，其餘5張置放在市場攤位上發放給攤販、民眾與不特定人，而於92年2月8日前往參加挺扁聯誼會用餐（劉緣子等人未經起訴）。
⑻被告辛○○於93年2月6日，自被告酉○○處取得餐券20張
後，旋分別轉發給綽號 阿鳳 、 阿玉 、 阿佑伯 等人及其他不詳姓名之里民、及親友等有投票權人。
上開人等於收取餐券後，旋分別轉發給其他不詳姓名之里民、及親友等有投票權人，以1桌10人計，平均交付相當於每人300元之酒菜賄賂，且席間，候選人陳水扁、呂秀蓮2人並上台演說，高喊當選，向參加無償飲宴之有投票權之不特定選民尋求投票支持陳水扁、呂秀蓮2人當選連任，而約請上開選民為投票權之一定行使。
⒋被告壬○○係高雄市六合觀光夜市管理委員會主任委員，於
93年2月間，向被告未○○以每桌3,000元價款向被告未○○認購上開挺扁餐券10桌計100張餐券後，竟基於對有投票權人交付不正利益之犯意，無償交付鄰居 楊淑貞 、友人 阿東 等人，席間候選人陳水扁並到場發表競選演說，被告壬○○並依陳水扁唱名上台接受歡呼，由陳水扁向在場免費食用餐宴不正利益之人，約使支持陳水扁、呂秀蓮2人連任（楊淑貞等人未經起訴）。
⒌被告卯○○乃「高雄市○○○○街發展聯合會」會長，於93
年2月3日，被告甲○○前來向被告卯○○表示93年2月8日下午在高雄美術館東三路舉辦「台灣南區傳統市場及攤販集中區挺扁聯誼餐會」，要求被告卯○○贊助100桌，被告卯○○遂與被告甲○○基於共同犯意聯絡，被告卯○○答應贊助100桌計1,000張餐卷，並於93年2月3日當晚，先自被告甲○○處取得約計30張餐券，被告卯○○隨即聯絡 謝文振 、 楊文賢 、 孫瑞山 、 陳皇潮 及被告庚○○、被告巳○○（別名 劉亦甫 ）、被告乙○○、被告丁○○等共計8人，除被告 秦華榮 贊助1桌外，餘每人同意贊助10桌，被告卯○○並將收取之款項交給被告甲○○。渠等行賄過程如下：
⑴被告卯○○除留用100張，並將其中50張無償贈送親戚外，
其餘另轉售予興中觀光夜市發展管理委員會主任委員即被告庚○○10張、高雄市苓雅忠孝夜市攤販集中場主任委員即被告乙○○、新堀江購物商場總經理即被告巳○○、高雄市後驛商圈發展協進會理事長即被告丁○○，被告庚○○、乙○○、巳○○、丁○○等人於取得餐券後，均基於對有投票權人交付不正利益之犯意，無償交付羊肉店業者即被告丙○○、 振成里 里長即被告辰○○、攤販業者即被告午○○等人。⑵又於93年2月6日，被告乙○○在其住處對面，以現金3萬
元交付給被告卯○○，被告卯○○併交付餐券100張，被告乙○○旋於當晚，持向國民市場附近攤販銷售，因銷售況狀不佳，遂將約計30至40張之餐券免費交付給友人，而於93年
2月8日前往參加上開挺扁聯誼會，並上台站臺，向台下民眾揮手致意，且高喊「當選」。
⑶被告巳○○於93年2月5日，透過被告卯○○認購3萬元之
餐券100張後，先藉由不詳之第3人取得餐券後，即委由被告辰○○與1位綽號「琴仔」之攤商，代為免費發放給里民與商圈攤販，並於93年2月8日前往參加上開挺扁聯誼會，並接受主持人唱名而上台站臺，向台下民眾揮手致意，後於93年2月10日交付面額3萬元之支票給被告卯○○。
⑷被告丁○○於93年2月5日，透過被告卯○○認購3萬元之
餐券100張後，翌日被告卯○○交餐券予被告丁○○之妻收受後，再隔1天，交付現金3萬給被告卯○○，而於「高雄驛站」餐廳內，或以半價或以全額抑或免費方式發放，並於
93年2月8日前往參加上開挺扁聯誼會，並接受主持人唱名而上台站臺，向台下民眾揮手致意。
⑸被告辰○○於93年2月初，向被告巳○○取得上開餐券80張後：
①除留下2張由自己與妻子使用外，②亦基於對有投票權人交付不正利益之犯意，無償贈送給不特
定里民等人，席間陳水扁並到場發表競選演說，其中被告庚○○、巳○○、乙○○、丁○○等人並依候選人陳水扁唱名上台接受歡呼，由陳水扁向在場免費食用餐宴不正利益之人，約使支持陳水扁、呂秀蓮2人於當屆之總統副總統選舉當選連任。
⑹於93年2月初，陳皇潮認購10桌、並交付現金3萬元給被告卯○○。
⑺被告庚○○取得餐券後，除留下自己使用參與餐會外，亦基
於對有投票權人交付不正利益之犯意，無償贈送給被告丙○○10張，被告丙○○亦無償轉送給來其店中消費之客人，被告丙○○本人亦於93年2月8日前往上開挺扁聯誼餐會，席間陳水扁並到場發表競選演說，由陳水扁向在場免費食用餐宴不正利益之人，約使支持陳水扁、呂秀蓮於當屆之總統副總統選舉當選連任。
⑻被告戌○○取得100張，並交付3萬元給被告申○○後，經
由其母 薛吳金蓮 無償發放餐券予環保義工、巡守隊員、里民，另外將10張餐券交給黃玉芬（薛吳金蓮未經起訴）。
⑼被告午○○於取得上開餐券後，除留下自己使用參與餐會外
，亦基於對有投票權人交付不正利益之犯意，無償贈送給友人 許鳳珠 、不特定里民、攤販客人及親友等人，席間陳水扁並到場發表競選演說，其中被告庚○○、巳○○、乙○○、丁○○等人並依候選人陳水扁唱名上台接受歡呼，由陳水扁向在場免費食用餐宴不正利益之人，約使支持陳水扁、呂秀蓮2人於當屆之總統副總統選舉當選連任（許鳳珠未經起訴）。
⒍嗣於93年2月8日下午舉行上開挺扁聯誼餐會時，除上開人
等外，復有 王坤霖 與其妻王 魏明珠 等有投票權人，取得餐券後前往現場參加免費餐會。席間陳水扁並到場發表競選演說，其中被告庚○○、巳○○、乙○○、丁○○等人並依候選人陳水扁唱名上台接受歡呼，由陳水扁、呂秀蓮2人公開向在場免費食用餐宴不正利益之人，約使支持陳水扁、呂秀蓮
2人於當屆之總統副總統選舉當選連任，被告申○○等人共同以此方式對前揭享用免費餐點之以投票權人，邀約渠等投票權為一定之行使（王坤霖等人未經起訴）。
因認被告甲○○、未○○、子○○、寅○○、申○○、壬○○、庚○○、乙○○、丙○○、巳○○、丁○○、卯○○、午○○、辰○○、丑○○、癸○○、己○○、戌○○、酉○○、辛○○等20人涉犯總統副總統選舉罷免法第86條第1項之投票行賄罪嫌；被告子○○、戊○○、丙○○、午○○、辰○○、丑○○、癸○○、己○○等8人涉犯刑法第143條第1項之投票受賄罪嫌云云。
二、關於證據能力之意見：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。
㈡再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中傳喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述除另違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴
訟法第159條之1至159條之4之規定，惟當事人於準備程序或審判期日仍以言詞或書面明示同意以其陳述作為證據時，則法院可審酌該陳述作成時之情況，於認為適當之前提下，例如：證據之取得過程並無瑕疵，其與待證事實具有關連性、證明力非明顯過低等，賦予其證據能力。又基於訴訟程式安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意：但其撤回符合下列情形時，則不在此限：（一）尚未進行該證據之調查。（二）他造當事人未提出異議。（三）法院認為適當。至於當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻未於言詞辯論終結前聲明異議者，亦視為有將被告以外之人於審判外之陳述作為證據之同意。為避免發生爭執，法院得在審判前之準備程序，將此擬制同意之法律效果告知當事人，促其注意，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第93條亦定有明文。㈣末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈤被告甲○○之辯護人主張：秘密證人D231、D232調詢、共同
被告申○○於93年2月12日調詢，均係審判外陳述，無證據能力等語。經查，證人D231、D232二人，均未於法院審理時到庭作證，該2人調詢筆錄又無法律規定得為證據之情形，故對被告甲○○無證據能力；共同被告申○○於93年2月12日之調詢陳述，關於餐會之目的係為候選人助選或為成立聯誼會之事實，與其於原審96年8月10日審理時所證不符，而該不符之部分，為證明被告之犯罪事實存否所必要，而申○○於調詢時之陳述，其不曾陳述係非出於其自由意志，且亦無其他證據足證其調詢時之陳述係出於非任意性，故認其於調詢時之陳述，應係出於自然之發言，其調詢時之陳述應「具有較可信之特別情況」，依上開說明，其調詢時之陳述，有證據能力。
㈥被告未○○之辯護人主張：秘密證人D231、D232調詢、共同
被告申○○於93年2月12日調詢、其他共同被告調詢，均係審判外陳述，無證據能力等語。經查，證人D231、D232二人之調詢筆錄，無證據能力；申○○上開調詢，有證據能力，理由同㈤部分所述。另共同被告甲○○、子○○、戊○○、寅○○、壬○○、乙○○、丑○○、巳○○、戌○○、丁○○、辛○○、癸○○、己○○等13人調詢筆錄，因未於法院審理時到庭作證，且無法律規定得為證據之情形，故對被告未○○均無證據能力；而共同被告庚○○、卯○○、午○○、辰○○、酉○○、丙○○等7人調詢陳述，關於餐會之目的係為候選人助選或為成立聯誼會之事實，與其於原審96年
7月17日審理時所證不符，而該不符之部分，為證明被告之犯罪事實存否所必要，而該等人於調詢時之陳述，均不曾陳述係非出於其自由意志，且亦無其他證據足證其調詢時之陳述係出於非任意性，故認其等於調詢時之陳述，應係出於自然之發言，其等調詢時之陳述應「具有較可信之特別情況」，依上開說明，其等調詢時之陳述，均有證據能力。
㈦被告戌○○、酉○○、辛○○等3人之辯護人主張：被告以
外之人於審判外之陳述，無證據能力云云。經查，該被告3人及辯護人於原審96年2月15日準備程序時，對本案據以認定犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述之傳聞證據，均同意為證據（見原審卷一第261-263頁），而本院認該等證據之取得過程並無瑕疵，被告3人及辯護人上開同意之意思表示亦無瑕疵，依上開㈢部分之說明，該部分證據之證據能力自不許被告等3人撤回同意，而仍有證據能力。㈧被告申○○之辯護人主張：被告以外之人審判外之陳述，如
於原審96年2月7日所呈之刑事準備程序書狀證據能力清單部分之主張，無證據能力云云（見原審卷一第176-180頁）。經查，證人D231、D232二人之調詢筆錄，無證據能力；申○○上開調詢，有證據能力，理由同㈤部分所述。另共同被告甲○○、子○○、戊○○、寅○○、壬○○、乙○○、丑○○、巳○○、戌○○、丁○○、辛○○、癸○○、己○○等13人調詢筆錄，對被告申○○均無證據能力，理由同㈥部分所述；而共同被告庚○○、卯○○、午○○、辰○○、酉○○、丙○○等7人調詢陳述，均有證據能力，理由同㈥部分所述。黃玉芬調詢筆錄，因其未於法院審理時到庭作證，且無法律規定得作為證據之情形，故無證據能力；共同被告酉○○於95年1月26日偵訊筆錄、共同被告癸○○於93年2月12日偵訊筆錄，均未具結，對被告申○○均無證據能力；共同被告癸○○於93年2月12日偵訊筆錄、王秀雲偵訊筆錄、共同被告子○○於93年2月12日偵訊筆錄、寅○○於93年
2月12日偵訊筆錄、共同被告壬○○於93年2月12日偵訊筆錄、張嘉容偵訊筆錄、共同被告己○○93年2月12日偵訊筆錄、共同被告酉○○於93年2月12日偵訊筆錄，則均已具結，且又或於原審審理時到庭接受檢察官、被告及辯護人之對質、詰問，或被告亦不聲請到庭對質、詰問，則其等陳述已充分保障被告之對質、詰問權，復被告及辯護人均未曾提及檢察官於偵訊時有任何以不正方法取供等之顯不可信之情況，是依上開㈡部分之說明，均具有證據能力。另張嘉容、王秀雲2人於調詢時陳述，關於餐會之目的或款項來源，與其於原審審理時所證不符，而該不符之部分，為證明被告之犯罪事實存否所必要，而其等於調詢時之陳述，不曾陳述係非出於其自由意志，且亦無其他證據足證其調詢時之陳述係出於非任意性，故認其等於調詢時之陳述，應係出於自然之發言，其等調詢時之陳述應「具有較可信之特別情況」，依上開說明，其等調詢時之陳述，均有證據能力。
㈨被告子○○、戊○○、寅○○等3人之辯護人主張：對被告
以外之人審判外陳述，均無證據能力云云。經查，已具結之被告以外之人之偵訊筆錄及用以證明被告犯罪事實存否之書證，因被告等人及其辯護人原審96年5月10日準備程序時，均同意為證據（見原審卷二第43頁），故此部分均有證據能力，理由同㈦部分之說明。證人D231、D232二人之調詢筆錄，無證據能力；申○○上開調詢，有證據能力，理由同㈤部分所述。另共同被告甲○○、子○○、戊○○、寅○○、壬○○、乙○○、丑○○、巳○○、戌○○、丁○○、辛○○、癸○○、己○○等13人調詢筆錄，對被告等3人均無證據能力，理由同㈥部分所述；而共同被告庚○○、卯○○、午○○、辰○○、酉○○、丙○○等7人調詢陳述，均有證據能力，理由同㈥部分所述。黃玉芬調詢筆錄，無證據能力，理由同㈧部分所述；共同被告酉○○於95年1月26日偵訊筆錄、共同被告癸○○於93年2月12日偵訊筆錄，對被告3人均無證據能力，理由同㈧部分所述；共同被告癸○○於93年
2月12日偵訊筆錄、王秀雲偵訊筆錄、共同被告子○○於93年2月12日偵訊筆錄、寅○○於93年2月12日偵訊筆錄、共同被告壬○○於93年2月12日偵訊筆錄、張嘉容偵訊筆錄、共同被告己○○93年2月12日偵訊筆錄、共同被告酉○○於
93年2月12日偵訊筆錄，均具有證據能力，理由同㈧部分所述。另張瑞娥、王秀雲2人於調詢時陳述，均有證據能力，理由同㈧部分所述。王坤霖、洪忠義、曹宜凌、蔡長堅、蔡長安、蔡錦崇、 林倖如 、 許瓊丹 、 黃聖賢 、 蘇榮和 、 羅森峰 、陳城全、 蔡坤呈 、陳皇潮、 曹進文 、 蘇慶吉 、謝文振、楊文賢、孫瑞山等人調詢筆錄，因其等未於法院審理時到庭作證，且無法律規定之得為證據之情形，故對被告等3人，均無證據能力。又共同被告未○○、戊○○2人偵訊筆錄，因未具結，對被告3人，均無證據能力。楊淑貞調詢筆錄，與原審審理時所證，並無不符，故不具「必要性」，對被告3人無證據能力。
㈩其他被告（壬○○、庚○○、乙○○、巳○○、丁○○、丙
○○、卯○○、午○○、辰○○、丑○○、癸○○、己○○等人）及其等之辯護人及檢察官，則於本院審理時，對本案據以認定被告等人犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均同意為證據；另上開被告及其辯護人，對於本案據以認定犯罪事實存否之被告以外之人之其他言詞或書面陳述，與檢察官於本院審理時，亦均同意作為證據，且均於本院言詞辯論終結前，未聲明異議，而本院審酌該等部分之言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開㈣部分之說明，均有證據能力。
三、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年度台覆字第10號判例意旨參照）。
四、次按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之罪（現已修正為同法第99條第1項）係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。詳析其要件有三：㈠須對於「有投票權之人」為之；㈡須有行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之行為；㈢須約使有投票權人為一定之行使或不行使投票權。所謂行求，係指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思表示為已足，不以受賄者之允諾為必要；所謂期約，係指行賄者與受賄者雙方就期望而為約定於一定期間內交付賄賂或利益，乃雙方意思已合致，而尚待交付；所謂交付，係指行賄者事實上將賄賂或不正利益交付受賄者收受之行為。惟不論何階段之行為態樣，行為人之行為是否該當於公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪，均應充足前述三要件，亦即須視行為人「主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使」；「客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益，是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價」；以及所行求、期約、交付之對象是否為「有投票權人」而定。又所謂對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使，且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷，倘足認其與要約有投票權人為投票權一定之行使或不行使間，具有對價關係時，始足該當犯罪（最高法院92年度台上字第893、4921號判例意旨參照）；如行為人並非基於行賄之意思交付金錢、財物，則該物即非「賄賂」，申言之，此項「賄賂」，係對於賄求對象約其投票權為一定行使或不行使之不法報酬。且該罪之成立與否，除應就行為人之主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理狀態、行為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍須異時異地，衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎。為維護選舉之公平性，端正不法賄選之風氣，對於以不正手段訴諸金錢、財物之賄選行為固應依法嚴以杜絕，惟行為是否該當賄選之要件，亦應在不悖離國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經驗予以評價，該罪之立法本旨始能彰顯而為大眾所接受。又於民主社會中，人民基於言論自由之保障，除公務員等具有特殊身分人士應嚴守其中立之立場外，任何人均得於競選期間，在各種公開或不公開之場合發言支持某特定候選人，至於行為人發表如「懇請賜票」、「務必投某人一票」等助選談話內容，主觀上是否已與談話之對方或在場聽聞該等言論之有投票權人互達「約」其投票權為一定行使或不行使之意思合致，自應審慎加以認定，要非謂凡於競選期間，在民間舉辦活動之場合中致贈相當價值之物品且活動中出現支持某特定候選人之助選言論，不問物品發放之來源、活動舉行之動機是否確與選舉有直接密切之關聯、在場之人主觀上有無認識所收受財物係屬「賄賂」等情，一律以投票行賄罪論擬（最高法院92年度台上字第2773號判決意旨參照）。而總統副總統選舉罷免法第86條第1項規定之犯罪構成要與公職人員選舉罷免法上開規定相同，而應為相同之解釋。
五、公訴人認被告甲○○等人涉有上開罪嫌，無非係以被告等人之供述、證人蔡長堅、蔡長安、蔡錦崇、黃玉芬、楊淑貞、張瑞娥、王坤霖、洪忠義、蔡坤呈、曹宜凌、林倖如、許瓊丹、陳皇潮、蘇慶吉等人之證述、被告甲○○電話通聯內容、現場活動錄影及照片、台灣南區傳統市集及攤販集中區挺扁聯誼餐會餐券等為其論據。訊據被告等人，均堅決否認有何上開犯行，其辯解如下：
㈠被告甲○○，固坦承係陳水扁總統競選連任全國總部動員群
工商部資深專員，93年2月1日有到「阿娟海產店」與被告未○○商議挺扁聯誼餐會事項，有請洪忠義承辦餐會、曹宜凌負責印製餐券，有找被告卯○○有償贊助100桌等之事實，惟堅詞否認有何行賄犯行，辯稱：伊非主辦挺扁聯誼餐會之人，只負責挺扁聯誼餐會之行政事務等語（見原審卷二第39頁）；辯護意旨略以：被告甲○○於93年2月1日晚間，臨時受被告未○○電話邀約而前往「阿娟海產店」會面，被告未○○向被告甲○○提及為籌組「全國公有市場權益促進總會」，而與南部地區市場攤商結合，擴大舉辦南部地區公有市場攤商之春酒餐會，為拉抬聲勢，有意邀請總統陳水扁先生到場，被告甲○○為使受邀人青睞蒞臨，乃提供餐會名稱可否加上「挺扁」二字，經被告未○○同意，而由被告甲○○向競選總部反應。被告甲○○僅協助被告未○○、申○○等人辦理大型春酒聯誼餐會，其並未有賄選之認識、合謀及行為。餐券上雖印有「挺扁聯誼餐會」字樣，係為拉抬擴張被告未○○之聲勢及能力，無關約使有投票權人為投票一定之行使或不行使，只是一種手段或政治立場之標榜。又被告甲○○僅負責挺扁聯誼餐會之行政事務，非主辦人，舉辦該餐會所需經費需由主辦者支付，無權決定餐券如何發放、不知發放過程有無收費，餐會當日現場設有查驗人員查核餐券，然因當日人多地廣，不易管制現場，造成有人誤會係免費餐飲，再者，餐會之主辦人或為展現在團體中之能力，取得成員肯定，藉選舉之便，邀請現任總統與會，實為提高主辦者之知名度，而候選人對於免費站台場合，可凝聚人氣、尋求選民支持，亦樂於參與該餐會，在餐會中呼喊「當選」口號僅競選手段之一，該餐會主要是攤販間聯誼，非屬期約投票行為，選民不會僅因300元之對價而影響投票意願等語（見本院卷二97年5月7日刑事辯護意旨狀；原審卷二第1-5頁、原審卷三第182頁）。
㈡被告未○○固坦承係「全國公有市場權益促進總會總幹事」
及「台北市公有零售攤商權益聯合促進會副總幹事」，於93年2月1日與被告申○○、甲○○到「阿娟海產店」討論春節聯誼餐會，其最後有將餐會名稱定為「台灣南區傳統市集及攤販集中區挺扁聯誼餐會」，惟堅詞否認有何行賄犯行，辯稱：當日係要舉辦攤商春酒餐會，為提高知名度才邀請陳水扁、呂秀蓮到場，並無行賄民眾之意思等語（見原審卷二第93頁）；辯護意旨略以：被告未○○因擔任「全國公有市場權益促進總會」總幹事，為推動全國公有市場業者權益，促進各地區會員交誼，使該會壯大，且於日後成立過程順遂，而於93年2月1日與 吳寶山 南下拜會被告申○○，經被告申○○之邀到「阿娟海產店」用餐，期間再以電話通知被告甲○○前來認識被告申○○，此行為僅屬社交活動。該次聚餐中，被告未○○表示有意利用一般市場業者均有於春節後進行春酒聯誼餐會之慣例，而表示欲擴大舉辦攤商間之春酒聯誼餐會，以達推動「全國公有市場權益促進總會」成立之目的，亦希望被告申○○以其高雄市公有市場聯合自治總會會長身分，發動會員，出錢、出人以共襄盛舉。且為使各攤商對「全國公有市場權益促進總會」產生良性觀感及凝聚向心力，又值總統大選前，才透過被告甲○○邀請現任總統陳水扁、副總統呂秀蓮到場致意，93年2月8日餐會與選舉期約行使投票權無關。被告未○○因定居台北，相關餐會在高雄市舉行，故委由被告甲○○全權處理。另挺扁聯誼餐會舉辦費用係要求各地總會長集資，對於各攤商內部如何認購、發放餐券，被告未○○並未介入，無證據證明被告未○○有謀議行賄之舉。而被告壬○○向被告未○○取得之餐券均屬有償行為，此與賄選無涉等語（見本院卷一97年2月18日刑事準備書狀、原審卷二第98-107、原審卷三第182反面、第188-204頁）。
㈢被告子○○固坦承於93年2月5日至河邊海產餐廳從張嘉容
處取得20張餐券，於93年2月6日將該餐券發放給高雄市鼓山區第3公有市場攤販及買菜民眾等不特定對象，其於93年2月8日有參加餐會之事實，惟堅詞否認有何行賄、受賄犯行，辯稱：沒有期約投票權行使等語（見偵查卷一第50頁、偵卷三第42頁、原審卷一第109頁）；辯護意旨略以：被告子○○係高雄市鼓山區第3公有市場自治會主席，基於身份關係，即便沒有餐券亦需參加93年2月8日之餐會，被告子○○出席餐會並非接受賄賂而約定投票權之行使，此外，被告子○○將餐券發放與不特定民眾時，並無與該等民眾約定如何行使投票權，且無證據證明該等收到餐券之民眾均有參加93年2月8日之餐會或均有93年正、副總統選舉投票權，況該餐會本屬春酒聯誼，「挺扁」字樣係被告甲○○自行加上等語（見原審卷二第11頁、原審卷三第183頁）。被告戊○○固坦承於93年2月5日至河邊海產餐廳從被告申○○處取得10張餐券，其於93年2月8日有參加餐會之事實，惟堅詞否認有何受賄犯行，辯稱：當時被告申○○拿餐券給伊完全沒說餐券要作何用途，也無要伊動員攤販參加，93年2月8日伊到現場逛10分鐘開桌上菜前就離開等語（見偵查卷一第
370頁以下、偵查卷三第43頁以下、原審卷一第109頁）；辯護意旨略以：被告申○○交付餐券給被告戊○○時未做任何表示，被告戊○○自無收受不正利益之認識，亦無期許被告申○○為投票權一定之行使等語（見原審卷二第11頁、原審卷三第183頁）。被告寅○○固坦承於93年2月5日至河邊海產餐廳從張嘉容處取得一疊餐券，於93年2月8日有參加餐會之事實，惟堅詞否認有何行賄犯行，辯稱：93年2月
5日被告癸○○也有到河邊海產餐廳，坐在伊旁邊，是被告申○○當場要伊轉交餐券給被告癸○○，因為被告申○○說有認桌要找人吃飯等語（見偵查卷第68頁以下、第92頁以下、偵查卷三第38頁、原審卷二第40頁）；辯護意旨略以：被告寅○○於93年2月5日在河邊海產餐廳係因被告申○○要求而轉交餐券給被告癸○○，被告寅○○交付餐券給被告癸○○時，並未約定投票權之行使等語（見原審卷二第12頁、原審卷三第183頁）。
㈣被告申○○固坦承於93年2月1日有到「阿娟海產店」與被
告未○○聚餐，於93年2月5日有在河邊海產餐廳將餐券無償發放給里幹事之事實，惟堅詞否認有何行賄犯行，辯稱：當時說要辦春酒，沒說要辦挺扁聯誼餐會等語（見偵查卷一第58頁以下、第263頁以下、第296頁以下、偵查卷二第41頁、偵查卷三第78頁、原審卷二第39頁）；辯護意旨略以：
93年間被告申○○原欲舉春酒聚會，因時任全國公有市場權益促進總會籌備會總幹事之被告未○○，及內定出任總會長之 張瑞南 及其配偶吳寶山（八德市場會長）到辦公室拜訪被告申○○， 告知渠 等準備於5月間成立全國公有市場權益促進總會，擬先舉辦南部傳統市場及攤販春酒聯誼，聯絡彼止感情，藉此召募更多會員，而詢問被告申○○參加意願。因被告申○○歷年來均有舉辦春酒聚會，亦均免費招待攤商及其親友聚餐，且思及若能藉此共同參與之機會，展現人脈資力，對於將來在全國公有市場權益促進總會中擔任重要職務，亦有助益，因而同意被告未○○之邀約。故於93年2月8日係單純春酒餐會，而無行賄之意。被告申○○交付被告戌○○之餐券，係因被告申○○擔任會長之新興區第2公有市場即位於建興里內，平常建興里之活動多與市場一同舉辦，且建興里往年都有舉辦春酒邀請環保義工、巡守隊員及里民餐敘，因此才會在要約被告戌○○一同舉辦春酒聯誼餐會時，答應他贊助10桌。93年2月5日在河邊海產餐廳，由總幹事張嘉容逐一通知理監事與會，因出席人數不足，而無法開會，改由被告申○○宴請出席之理監事，席間交付被告己○○、戊○○、癸○○等人餐券，並無要求其等投票給候選人；另被告申○○交付給沙地里里長即被告酉○○之餐券，係請其轉交給被告辛○○及蔡長安等人，而被告辛○○因長久以來勞工保險事宜均由被告申○○協助辦理，故希望被告辛○○認購2本餐券，並經被告辛○○同意，蔡長安亦係被告申○○要求其認購3桌，而經蔡長安同意而轉交。至於被告丑○○係新興區第2公有市場賣冰塊之攤販，被告申○○交付被告丑○○10張餐券時，係說明參加春酒聚餐，亦未要求其投票支持何候選人等語（見本院卷二97年5月7日刑事辯護意旨狀，原審卷一第172-175頁、原審卷三第183頁、第207-216頁）。
㈤被告壬○○固坦承有向被告未○○認購100張餐券，交付楊
淑貞10張餐券、 李明東 20張餐券之事實，惟堅詞否認有何行賄犯行，辯稱：有向楊淑貞、李明東收費等語（見偵查卷一第77頁、偵查卷第69頁、原審卷一第213頁）；辯護意旨略以：被告壬○○係有償交付楊淑貞餐券10張、有償交付李明東餐券20張，剩餘餐券則由攤位上之客人自由索取，被告壬○○並未要求客人為投票權一定之行使等語（見本院卷二97年5月7日刑事辯護狀、原審卷一第228頁）。被告庚○○固坦承有於93年2月3日向被告卯○○買10張餐券後無償交付被告丙○○10張餐券之事實，惟堅詞否認有何行賄犯行，辯稱：沒有向被告丙○○約為投票權一定之行使等語（見偵查卷一第35頁、偵查卷三第54頁、原審卷一第109頁）；辯護意旨略以：被告庚○○將餐券無償交付被告丙○○時，並無約定投票權之行使，餐券交付與投票行賄間無對價關係等語（見本院卷二97年5月7日刑事辯護狀、原審卷一第124頁、原審卷三第226-237頁）。被告乙○○固坦承有向被告卯○○購買100張餐券，其中10-20張有出售，30-40張送給不特定客人，惟堅詞否認有何行賄犯行，辯稱：無約定投票權一定之行使等語（見偵查卷一第138頁、偵查卷三第54頁）；辯護意旨略以：被告乙○○將餐券無償交付不特定客人時，並無約定投票權之行使，餐券交付與投票行賄間無對價關係等語（見本院卷二97年5月7日刑事辯護狀、原審卷一第124頁、原審卷三第226-237頁）。被告丙○○故承認有無償收受被告庚○○交付10張餐券後無償轉送給來店消費之客人之事實，惟堅詞否認有何行賄、受賄犯行，辯稱：無約定投票權一定之行使等語（見偵查卷一第217頁、原審卷一第109頁）；辯護意旨略以：被告丙○○雖有無償收受餐券後再無償交付餐券給他人之行為，然被告丙○○在收受餐券及交付餐券時並無約定投票權之行使，餐券收受、交付與投票行賄、受賄間無對價關係等語（見本院卷二97年5月7日刑事辯護狀、原審卷一第125頁、原審卷三第226-237頁）。被告巳○○故承認向被告卯○○購買100張餐券後，分別無償交付被告辰○○60張餐券、被告午○○40餐券之事實，惟堅詞否認有何行賄犯行，辯稱：伊交付餐券給被告辰○○、午○○時無約定投票權一定之行使等語（見偵查卷第
146頁、原審卷一第213頁）；辯護意旨略以：被告巳○○無償交付餐券給被告辰○○、午○○時，並無約定投票權之行使，餐券交付與投票行賄間無對價關係等語（見本院卷二97年5月7日刑事辯護狀、原審卷一第229頁、原審卷三第226-237頁）。被告丁○○固坦承有向被告卯○○購買100張餐券後，部分出售、部分置於其經營餐廳中由客人自由索取之事實，惟堅詞否認有何行賄犯行，辯稱：沒有約定投票權一定之行使等語（見偵查卷一第384頁以下、原審卷一第
255頁）；辯護意旨略以：被告丁○○無償交付餐券給不特定客人時，並無約定投票權之行使，餐券交付與投票行賄間無對價關係等語（見本院卷二97年5月7日刑事辯護狀，原審卷一第273頁、原審卷三第226-237頁）。㈥被告卯○○固坦承有於93年2月3日向被告甲○○贊助挺扁
聯誼餐會100桌共1,000張餐券，其中賣給被告庚○○10張、賣給被告巳○○、乙○○、丁○○各100張，其留下100張餐券，50張餐券出售，50張餐券留給親友使用之事實，惟堅詞否認有何行賄犯行，辯稱：未向親友約定投票權一定之行使等語（見偵查卷一第155頁、原審卷一第213頁）；辯護意旨略以：被告卯○○係一大家庭，且未分家而同住，故邀同一起前往。被告卯○○將餐券無償留給親友使用，與社會觀念並無違背，且交付時，並無約定投票權之行使等語（見本院卷二97年5月7日刑事二審辯護意旨狀、原審卷一第
235頁、原審卷三第238-241頁）。被告午○○固坦承有收受被告巳○○無償提供40張餐券後分送給親友之事實，惟堅詞否認有何行賄、受賄犯行，辯稱：被告巳○○未跟伊說餐券由來、用途，送伊餐券時並無約定投票權之行使，伊也沒有跟親友約定投票權之行使等語（見偵查卷一第418頁、原審卷一第214頁）；辯護意旨略以：被告午○○係因被告巳○○告知無法發放之餐券過多，基於避免93年2月8日餐會場面冷清，始同意幫被告巳○○消化餐券，而帶親友前往免費吃飯，並無約使投票權一定之行使等語（見本院卷二97年5月7日刑事二審辯意旨狀、原審卷一第235頁、原審卷三第241、242頁）。被告辰○○固坦承有無償收到被告巳○○交付60張餐券後無償分送給里民之事實，惟堅詞否認有何行賄、受賄犯行，辯稱：餐券交付過程均無約定投票權一定之行使等語（見偵查卷一第103頁、偵查卷三第63頁、原審卷一第214頁）；辯護意旨略以：被告辰○○其時身為里長，受里民即被告巳○○之託代發餐券，係為民服務，該餐券交付過程均無約定投票權一定之行使等語（見本院卷二97年5月7日刑事二審辯護意旨狀、原審卷一第235頁、原審卷三第241頁）。
㈦被告丑○○固坦承有無償收受被告申○○交付10張餐券，送
給王秀雲1張、5張放在攤位上供不特定客人索取之事實，惟堅詞否認有何行賄、受賄犯行，辯稱：不清楚餐券來源，該餐券是免費招待民眾參加93年2月8日餐會等語（見偵查卷一第393頁、原審卷一第254頁）；辯護意旨略以：被告丑○○取得餐券時，係被告知參加春酒餐會。本件餐會之舉辦係高雄地區傳統市集、攤販年度聚餐，適因逢總統大選，而與台南地區同屬挺扁政治色彩之市集團體聯合擴大舉辦，非為賄選而舉辦。且被告丑○○無償收受餐券及無償交付餐券給他人時，均未約定投票權一定之行使等語（見本院卷一97年2月18日刑事準備狀、原審卷一第169-171頁、原審卷三第243-249頁）。被告癸○○固坦承於93年2月5日有去河邊海產餐廳，無償取得由被告寅○○轉交被告申○○交付之餐券一疊後無償分送給親友之事實，惟堅詞否認有何行賄犯行，辯稱：該餐券之取得及分送過程並無約定投票權之行使等語（見偵查卷一第21頁、原審卷一第86頁、原審卷三第
40頁）；辯護意旨略以：餐會係年度聚餐，非為賄選目的而舉辦，被告癸○○取得餐券時僅知係春酒餐會，轉送給親友時也告知係吃春酒，並無約定投票權一定之行使等語（見本院卷一97年2月18日刑事準備狀、原審卷一第169-171頁、原審卷三第243-249頁）。被告己○○固坦承於93年2月
5日在河邊海產餐廳有無償取得被告申○○交付20張餐券，有無償贈送友人「福仔」，93年2月8日有與兒子洪振雄、媳婦崔昭美參加餐會之事實，惟堅詞否認有何行賄、受賄犯行，辯稱：伊只知道93年2月8日係喝春酒等語（見偵查卷一第121頁、原審卷一第255頁）；辯護意旨略以：餐會係年度聚餐，非為賄選目的而舉辦。被告己○○僅知悉93年2月8日係辦春酒，且依我國社會民情，免費收取餐券與賄賂間難認有相當對價關係等語（見本院卷一97年2月18日刑事準備狀、原審卷一第169-171頁、原審卷三第243-249頁）。
㈧被告戌○○固坦承有向被告申○○取得100張餐券用以宴請
該里之環保義工、巡守隊員、里民喝春酒，惟堅詞否認有何行賄犯行，辯稱：向被告申○○取得之餐券均係有償，伊將餐券發給環保義工、巡守隊員、里民時僅說喝春酒，並無約定投票權之一定行使等語（見偵查卷一第225頁、原審卷一第254頁）；辯護意旨略以：被告戌○○買餐券主觀認知係喝春酒，沒有行賄意思等語（見本院卷一97年2月18日刑事答辯狀、原審卷一第275-277頁、原審卷三第250-255頁）。被告酉○○固坦承於93年2月5日在河邊海產餐廳有取得被告申○○交付50張餐券，其有將餐券發放給攤商之事實，惟堅詞否認有何行賄犯行，辯稱：係被告申○○要伊轉交給會員等語（見偵查卷一第126頁、原審卷一第255頁）；辯護意旨略以：被告酉○○是受被告申○○所託，單純轉交餐券給他人，並無約定投票權一定之行使等語（見本院卷一97年2月18日刑事答辯狀、原審卷一第275-277頁、原審卷三第250-255頁）。被告辛○○固坦承有取得被告酉○○交付之20張餐券後分送給鄰居，惟堅詞否認有何行賄犯行，辯稱：該20張餐券有付費給被告申○○，分送給鄰居時並無約定投票權之行使等語（見偵查卷一第231頁、原審卷一第255頁）；辯護意旨略以：被告辛○○贈送餐券給鄰居時並無行賄之意思，僅供鄰居聯誼聚餐所用等語（見本院卷一97年2月18日刑事答辯狀、原審卷一第275-277頁、原審卷三第250-255頁）。
六、本院綜合起訴及辯護意旨，認本案應審究之爭點為：㈠93年2月8日之「台灣南區傳統市場及攤販集中區挺扁聯誼
餐會」係如何決定舉辦？㈡又該「台灣南區傳統市場及攤販集中區挺扁聯誼餐會」之性
質目的為何？㈢該「台灣南區傳統市場及攤販集中區挺扁聯誼餐會」餐券是
否為無償發放？㈣無償取得上開餐券之人，是否均有93年總統、副總統選舉之
投票權？㈤上開餐券就無償交付部分，交付人與收受人是否對93年之總
統、副總統選舉，有約其投票權為一定行使之行為？㈥上開餐券之無償取得與投票權行使間是否具有對價關係性？
七、經查：㈠被告甲○○、未○○、申○○於93年2月1日在「阿娟海產
店」討論決定於93年2月8日舉辦餐會，並定名為「台灣南區傳統市集及攤販集中區挺扁聯誼餐會」後，由被告甲○○負責找洪忠義承辦餐會、由曹宜凌印製有陳水扁、呂秀蓮2人相片之餐券，被告甲○○將餐券名稱加上「挺扁」2字之事實，除被告甲○○、未○○、申○○之自白外，復有證人洪忠義、曹宜凌之證述（見偵查卷一第169頁以下、第173頁以下、第223頁以下、第396頁以下）、證人即共同被告未○○、申○○於原審審理中之結證（見原審卷二第171頁反面、第172頁、原審卷三第34、35頁），及93年2月8日挺扁聯誼餐會餐券影本在卷（見偵查卷一第6頁）可查，則上開被告3人決定舉辦上開餐會之事實，應可認定。
㈡另被告甲○○、未○○及申○○等人就舉辦上開餐會之原因
，係以上開情詞置辯。而時任台南市安平區安平市場自治總會會長之曹進文於調詢時稱：約於93年2月1日或2日，台南市公有市場自治會聯誼總會長蘇慶吉向伊表示，發起「全國公有市場權益促進總會」的總幹事未○○向其表示，因全國公有市場權益促進總會於2月8日將在高雄市○○○○○路婦幼醫院後面舉辦大型餐會，因此力邀伊將往年台南市公有市場自治會聯誼總會都會舉辦之會員春酒聚餐，於今（93）年改在高雄市舉辦，以共襄盛舉。當時因伊覺得可讓伊負責的台南市安平區安平市場自治總會會員順道前往高雄市欣賞燈會活動，因此伊便同意將春酒聚餐改至高雄市，但那時伊並不知道該場會是以「挺扁聯誼餐會」名義舉辦，伊抵達餐會現場時才知等語（見93年4月14日調詢筆錄，偵查卷一第398-401頁）。又時任台南市公私有市場自治會會長聯誼會總會長之蘇慶吉於調詢時稱：93年2月2日上午未○○與另一名伊不知道姓名之男子前來台南市伊營業的開元市場拜訪伊，向伊表示要於93年2月8日在高雄市舉辦一場約7、
8百桌的大型春酒聯誼餐會，宴請南部地區的攤商業者，因當天陳水扁總統會到場致詞，因此希望伊以台南市公私有市場自治會會長聯誼會總會長的身分，請台南市公有市場業者能贊助兩百桌，經伊於隔日上午與台南市其他市場自治會長聯絡後，確定可以動員二百桌人次，才打電話告知未○○同意贊助。幾天後伊拿到餐券時，才知餐會名稱為「台灣南區傳統市集及攤販集中區挺扁聯誼餐會」等語（見93年4月14日調詢筆錄，偵查卷一第402-407頁）。另時任陳水扁總統競選連任全國總部動員群工商部專員林倖如於調詢時稱：93年2月4日（詳細時間伊已忘記）下午，伊與許瓊丹一起搭機南下高雄市，原本行是安排拜會高雄市建築師公會理事長，我們抵達時甲○○開車來接我們，在車上甲○○向我們表示申○○大力幫忙「台灣南區傳統市集及攤販集中區挺扁聯誼餐會」的相關事宜，因為許瓊丹是競選總部動員群工商部副主任，應該代表競選總部向申○○致謝意，甲○○便載我們前往高雄市新興區第2公有市場辦公室，在辦公室門口遇到未○○、台北市德公有市場會長吳寶山及行政院公平交易委員會副主委 陳紀元 也一起來拜會申○○，我們致謝意後即搭甲○○的車離去。而該聯誼餐會不是競選總部所舉辦，至於是由何人或何單位舉辦，伊不清楚，據伊所知，原本是要舉辦南部地區傳統市集及攤販業者的春酒餐會，後來因未○○有意請陳水扁總統前往餐會致詞，因此才將餐會改為「台灣南區傳統市集及攤販集中區挺扁聯誼餐會」等語（見93年
5月4日調詢筆錄，偵查卷一第315-317頁），而許瓊丹亦於調詢時，為大致相符之陳述（見93年5月11日調詢筆錄，偵查卷一第320-322頁）。而上開4人所陳述關於餐會之目的係南部地區傳統市集及攤販業者的春酒餐會，因未○○有意請將競選連任之陳水扁總統到場致詞，因而將名稱定為「台灣南區傳統市集及攤販集中區挺扁聯誼餐會」之事實，與被告等人上開所辯均相符合，而被告申○○於偵查中並提出
91至93年間高雄市公有市場聯合自治總會辦理餐會之收據，以資證明自治總會確有舉辦春酒、普渡、尾牙或會員大會等大型聚會之事實，其中於91年3月3日辦外燴72桌、92年
3月14日辦外燴68桌，而有該估價單影本各1紙附卷可憑（見偵查卷三第123、129頁）；另被告未○○於偵查中並提出印有「全國公有市場權益促進會總會」總幹事職銜之名片影本在卷可憑（見偵查卷一第67頁）；又於93年2月19日被告甲○○與未○○間之電話通聯內容，及於93年2月24日甲○○與洪忠義間之電話通聯內容顯示，外燴師傅洪忠義係向被告甲○○催款，而被告甲○○則係向被告未○○催款等情，亦有該通聯譯文附卷可稽（見偵查卷一第283-284頁、第
329頁），故足證被告甲○○、未○○及申○○上開關於餐會性質及定名過程之所辯，應可以採信。亦即該餐會雖定名為「台灣南區傳統市集及攤販集中區挺扁聯誼餐會」，而含有為特定候選人造勢之目的，但其最初舉辦之動機仍係台南市及高雄市之傳統市集與攤販業者間之聯誼餐會，且係依慣例所舉辦之聯誼餐會，故其舉辦之主要目的應在聯誼，而非為特定候選入助選，且既係該等業者間於春節過後通常會舉辦之餐會，則邀請人及受邀人，即可能係為聯誼目的而邀請或前往參加，亦即除非另有積極證據可以證明邀請人係基於投票行賄之目的，受邀人係基於投票受賄之目的而前往參加，否則即不能以上開餐券上所印製之上開文字，及被告等人曾自白餐會有為特定候選人造勢之目的，即遽予認定其等間確有期約賄選之犯行。
㈢再查，被告申○○在河邊海產餐廳與不知情之張嘉容分別將上開挺扁聯誼餐會餐券發放如下：
⒈無償交付被告子○○20張餐券，被告子○○再將上開餐券無
償發放給不特定民眾，此業經被告子○○所自承，且有張嘉容於偵查及原審審理時所證明，亦與共同被告申○○於原審審理時所證相符，故此部分之事實應可認定。
⒉無償交付被告寅○○10張餐券後當場轉交被告癸○○，被告
癸○○再將上開餐券無償交付親友，此亦為被告寅○○所自承，且有張嘉容於偵查及原審審理時所證明，亦與共同被告癸○○於偵查中所證、共同被告申○○於原審審理時所證相符，故此部分之事實應可認定。
⒊無償交付被告戊○○10張餐券，此經被告戊○○所自承，且
有張嘉容於偵查及原審審理時所證明，亦與共同被告申○○於原審審理時所證相符，故此部分之事實亦可認定。
⒋無償交付被告己○○20張餐券後，被告己○○無償提供該餐
券予友人 謝日福 、兒子洪振雄、媳婦崔昭美使用；⒌委託被告酉○○轉交50張餐券，其中20張餐券為被告辛○○
購買後無償交付親友使用；其餘30餐券係蔡長安購買，蔡長安再將上開餐券分別販售蔡錦崇10張、蔡長堅10張乙節，而⒋、⒌部分除被告申○○、己○○、酉○○、辛○○等人自承外，復有證人郭林進金、謝日福、張嘉容於原審審理之結證，證人蔡長堅、蔡長安、蔡錦崇調詢時之陳述（見偵查卷一第236頁以下、第243頁以下、第249頁以下），及收據
2紙附卷可證（見偵查一卷第235頁、第248頁），故此部分之事實，亦堪認定。檢察官上訴認：被告辛○○、蔡長安、蔡錦崇及蔡長堅等人應係免費取得餐券（但檢察官並未起訴蔡長安、蔡錦崇、蔡長堅3人），共同被告申○○於調詢時已自承係免費發放，其事後翻異前詞應係臨訟杜撰之詞，不能採信云云。惟共同被告酉○○始終供承：係被告申○○要伊轉交等語，而被告申○○雖曾於調詢時，為上開陳述，但此部分既僅有共同被告申○○於調詢時之自白，而並無其他證據可資佐證，參諸上開說明，自不能僅以此即遽認被告辛○○及蔡長安等人係免費取得餐券之事實，併此敘明。
⒍綜上所述，堪認被告申○○係將餐券無償交付被告子○○、
癸○○、戊○○、己○○；被告子○○無償收受餐券後再無償轉發給不特定民眾；被告癸○○無償收受餐券後再無償轉交市場攤販、林阿梅等人；被告己○○無償收受餐券後再無償轉交謝日福等人；被告寅○○、酉○○係受被告申○○之要求轉交餐券與被告癸○○、辛○○等情為真。
⒎另被告申○○無償交付被告丑○○10張餐券後，被告丑○○
將上開餐券無償發放王秀雲及其他不特定人使用乙節，有被告申○○、丑○○之自白，復有共同被告申○○、證人王秀雲於原審審理中之結證可證（見原審卷二第170頁、第181-
183頁），故上開事實堪信為真。⒏被告戌○○向被告申○○購買100張餐券後，被告戌○○無
償發放上開餐券給黃玉芬、里民、環保義工等人乙節，除被告戌○○、申○○自白外，復有證人黃玉芬於調詢時之陳述可稽（見偵查卷一第420頁以下），上開事實堪信為真。
⒐被告壬○○向被告未○○購買100張餐券後，被告壬○○販
賣10張餐券予楊淑貞、另販賣20張餐券予李明東乙節，除被告未○○、壬○○於原審審理時所自承外，復有證人楊淑貞於原審審理時結證稱：被告壬○○共賣伊10張餐券，餐會後
1、2週某下午5、6點在他家門口給他錢，因為拿餐券當時伊手頭不方便，所以未立即付錢等語；證人李明東於原審審理時結證稱：有向被告壬○○買20張餐券，在車行交付餐券給我，一手交錢，一手交券等語（見原審卷二第175-177頁、第178-180頁），證人楊淑貞、李明東就餐券交付過程、費用給付方式均與被告壬○○於原審審理訊問時所述相符，認證人楊淑貞、李明東於原審審理時所述應可採信。被告壬○○、證人楊淑貞固均稱：拿餐券當時尚未收取餐券費用等語，但此並無法遽認被告壬○○事先即有無償贈送餐券之意，本院認起訴被告壬○○之該部分犯行，不論取得餐券抑或交付餐券均屬有償行為，參諸上開說明，自難認與行賄之構成要件該當。而檢察官上訴認：被告壬○○於警詢及偵查中已自白係無償發給楊淑貞、李明東2人，故楊淑貞、李明東2人上開所證應係事後編造，而不能採信云云。但查，檢察官所指之此部分事實，亦僅有被告壬○○之自白，而無其他證據足資佐證，故自不能遽以認定被告壬○○即係免費交付餐券給楊淑貞及李明東2人之事實（檢察官亦未起訴楊淑貞及李明東2人），併此敘明。
⒐被告卯○○向被告甲○○購買1000張餐券後，販賣如下：⑴被告庚○○10張餐券；⑵被告巳○○100張餐券；⑶被告乙○○100張餐券；⑷被告丁○○100張餐券乙節，除被告甲○○、庚○○、巳○
○、乙○○、丁○○之自白外，復有共同被告卯○○於原審審理中之結證可證（見原審卷二第244、245頁），故上開事實堪信為真。
⒑被告卯○○自行留用100張餐券，其中50張無償提供親戚使
用；被告庚○○將10張餐券無償交付被告丙○○，被告丙○○再將餐券無償發放不特定客人；被告巳○○將60張餐券無償交付被告辰○○以無償發放給不特定人，另將40張餐券無償交付被告午○○以無償供其親友使用；被告乙○○、丁○○均販售部分餐券，另將部分餐券無償交付他人乙節，除被告卯○○、庚○○、丙○○、巳○○、辰○○、午○○、乙○○、丁○○之自白外，復有共同被告丙○○、辰○○、午○○、卯○○、庚○○於原審審理中之結證可證（見原審卷二第234-249頁）。故上開事實亦堪信為真。
⒒綜上所述，上開被告等人若係有償取得餐券部分，自不能構
成投票行賄及受賄罪，有疑義者為上開被告等人無償交付或取得之部分，是否構成犯罪？㈣上開被告子○○、丑○○、丙○○、辰○○、乙○○及丁○
○等人無償交付給不特定他人之所為，以及被告癸○○、辛○○、卯○○、午○○等人無償交付給親友之所為，該等部分均未據檢察官舉證證明該等不特定人及親友之年籍資料，再依卷內所附蒐證錄影勘驗之照片所示，參加此次餐會之人亦有未具投票權之小孩（見偵查二卷第7頁），而非必然係有投票權之人，故此無償交付及收受之部分，尚不能遽以認定上開被告等人即係將餐券交付給具投票權之人，而構成投票行賄罪。
㈤另證人楊淑貞、李明東於原審審理中均結證稱：被告壬○○
給伊餐券時沒叫伊要支持陳水扁、呂秀蓮等語（見原審卷二第175、179頁）；證人王秀雲於原審審理中結證稱：被告丑○○給伊餐券時沒叫伊要支持陳水扁、呂秀蓮等語（見原審卷二第182頁）；證人郭林進金於原審審理中結證稱：被告癸○○沒說吃這頓飯要投給誰等語（見原審卷三第30頁）；證人謝日福於原審審理中結證稱：被告己○○給伊餐券時沒叫伊要支持陳水扁、呂秀蓮等語（見原審卷三第32頁）；共同被告申○○於原審審理中結證稱：拿餐券給被告丑○○係為請他喝春酒，沒有說其他的，也未提到總統大選如何投票，給被告戌○○也沒說什麼，餐會純粹要喝春酒，伊每年都辦春酒，沒有說總統大選要投給誰等語（見原審卷二第17
0頁、原審卷三第39-41頁、第43頁；共同被告丙○○於原審審理中結證稱：被告庚○○給伊餐券時，沒叫伊要支持陳水扁、呂秀蓮，伊不會因為拿到免費餐券就影響伊的投票意願等語（見原審卷二第236頁）；共同被告辰○○、午○○均於原審審理中均結證稱：被告巳○○給伊餐券時，沒叫伊要支持陳水扁、呂秀蓮，伊不會因為拿到免費餐券就影響伊的投票意願等語（見原審卷二第238頁反面、第242頁）；共同被告庚○○於原審審理中結證稱：伊拿餐券給被告丙○○時，並沒提到總統大選要支持誰等語（見原審卷二第248頁反面）；共同被告酉○○於原審審理中結證稱：伊拿餐券給被告辛○○等人時，只說喝春酒等語（見原審卷二第251頁）；共同被告未○○於原審審理中結證稱：93年2月8日餐會係南部攤販業者聯誼，邀請元首到場，每個會員會覺得與有榮焉，伊要吸收會員會更快等語（見原審卷三第35頁反面）。則上開證人等人就餐券交付當時有無約定93年正、副總統投票權一定行使部分之證述，各證人間所述均相符，且本案證人、共同被告於歷次訊問中，亦均未曾供述餐券交付當時有提到就93年正、副總統投票權為一定行使等情，故本案尚無積極證據證明被告等人有「行求」、「期約」93年正、副總統選舉投票權行使之行為。
㈥公訴意旨雖認：被告甲○○、未○○、申○○在「阿娟海產
店」研議舉辦「台灣南區傳統市場及攤販集中區挺扁聯誼餐會」，並由被告甲○○、未○○、申○○分別邀集不特定選民參與該餐會，被告申○○無償發放餐券予被告寅○○、戊○○、己○○、子○○、酉○○、丑○○等人；被告寅○○、己○○、子○○、酉○○、丑○○再將餐券無償發放被告癸○○、不特定選民；被告戌○○無償發放餐券，被告壬○○發放餐券給不特定客人；被告卯○○、丙○○、辰○○、午○○、乙○○、丁○○無償發放餐券，均係屬行賄「期約」投票權一定行使；而被告癸○○、戊○○、己○○、子○○、丑○○、辰○○、丙○○、午○○於參加上開餐會、高喊「當選」，亦均係屬受賄「期約」投票權一定行使云云（見原審卷三第129頁檢察官補充理由書）；檢察官上訴意旨又以：本件被告等人所交付之券上已印有總統、副總統候選人相片及「台灣南區傳統市集及攤販集中區挺扁聯誼餐會」字樣，會場舞台佈置亦明顯標示「挺扁聯誼會」字樣，而邀請具投票權人無償出席參與享用餐飲，顯已明示賄選之要約，而無需被告等人口頭明示之必要云云。但查：
⒈本件餐會雖定名為「台灣南區傳統市集及攤販集中區挺扁聯
誼餐會」，並在舞台佈置上明顯標示「挺扁聯誼會」字樣，但其性質及主要目的仍係台南市及高雄市之傳統市集與攤販業者間之聯誼餐會，其主要目的在聯誼，而非為候選入助選，且係被告未○○、申○○等人邀集部分同業贊助餐會之情，業如上述，雖部分舉辦人或有兼為自己或候選人造勢之意，但邀請人及受邀人，確有可能係為聯誼目的而邀約及前往，故實不能遽以上開餐券上所印製之文字及會場佈置之情形即遽予認定其等間確有期約賄選之犯行。
⒉又該等餐會之開銷，既係由部分人所贊助，則贊助者將餐券
無償交付親朋好友持以參加，應屬社會常情，若無積極證據證明其間有投票行受賄之約定，尚不能僅以參加者係無償參加，即認定邀請者及受邀者間，有期約賄選之犯行。
⒊再者，縱令無償參加之人，參加前確有支持該特定候選人之
意思，但上開所稱之投票行受賄間之對價關係之構成，乃以交付者與受領者間意思表示合致之內容，是否以該財物或利益之交付直接換取受領者於投票日投票支持特定候選人為判斷基準，質言之，此「對價關係」係交付者與受領者主觀上意思表示合致之內容。所交付之利益或財物之價值多寡，固為判斷此等主觀意思內容之重要參考，然並非唯一之判斷依據。而上開餐會之主要目的既係聯誼聚餐，業如上述，雖舉辦人或為使總統、副總統到場，以拉抬自己的聲勢，而希望眾多人參加以增加人氣，或為圖增加候選人之聲勢，但若無其他積極證據能證明被告等人無償交付餐券給他人時，係基於上開行賄之意思而為之，亦不能以收受而參加之人確有支持該特定候選人之意而參加，即認定被告等人確有上開對價關係之意思合致，而成立投票行賄及受賄罪。此參諸王坤霖於偵查中證稱：伊是看放箏到5點多發現那裏聚會，伊和伊太太看到機車上有餐券，又發現進入用餐不用餐券等語（見
93年2月12日偵訊筆錄，偵查卷一第83-85頁），據此益足證舉辦該餐會之人希望眾多人參加以增加人氣，而根本不在意參加之人是否支持該特定候選人之事實。至於在餐會之現場，呼喊「當選」或類似之支持候選人之口號或行為，以及候選人本身或其樁腳、支持者當場之請託、拜票之言語，均與一般候選人到他人舉辦之婚喪喜宴現場時所為舉動相同，依社會一般人之合理判斷，此應係選舉期間之正常選舉活動，自不得據此認定此等行為係投票行賄及受賄之意思表示。
八、綜上所述，檢察官用以證明被告等人犯罪事實之證明，均尚不能證明被告等人確有檢察官所指之上開犯行，依上開說明，即不能遽予認定被告等人犯行。
九、本院復查無其他積極證據足資證明被告等人有何檢察官所指之投票行賄及受賄犯行，揆諸前揭說明，被告等人犯行自屬不能證明。
十、原審因而為被告等人無罪之判決，核無不合。檢察官猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國97年5月21日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
被告子○○、戊○○、丙○○、午○○、辰○○、丑○○、癸○○、己○○等8人被訴刑法第143條第1項之投票受賄罪部分，不得上訴。
被告甲○○、未○○、子○○、寅○○、申○○、壬○○、庚○○、乙○○、丙○○、巳○○、丁○○、卯○○、午○○、辰○○、丑○○、癸○○、己○○、戌○○、酉○○、辛○○等20人被訴犯總統副總統選舉罷免法第86條第1項之投票行賄罪部分，檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國97年5月21日
書記官曾允志