臺灣高等法院高雄分院98年度選上更(一)字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年選上更(一)字第1號刑事判決

裁判日期：民國98年05月12日

裁判案由：違反總統副總統選舉罷免法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度選上更(一)字第1號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
樓選任辯護人李宏文律師被告甲○○選任辯護人 李偉如 律師被告丁○○選任辯護人 蔡陸弟 律師上列上訴人因被告等違反總統副總統選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院95年度選訴字第22號中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度選偵字第15、16號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、甲○○、丁○○部分撤銷。
丙○○、甲○○、丁○○共同對於有投票權之人，交付其他不正利益，而約其為一定之行使，丙○○處有期徒刑參年陸月，褫奪公權貳年；甲○○處有期徒刑參年肆月，褫奪公權貳年；丁○○處有期徒刑參年壹月，褫奪公權貳年。
事實
一、丙○○係「台北市公有零售攤商權益聯合促進會副總幹事」，為支持 陳水扁 與 呂秀蓮 參選民國93年3月20日投票之總統與副總統選舉，欲以成立「全國公有市場權益促進總會」名義，為陳水扁競選總統連任造勢。乃於93年2月1日18時許，邀約當時擔任「高雄市新興區第二公有市場自治會代表主席」之丁○○，及擔任「陳水扁總統競選連任全國總部動員群工商部資深專員」之甲○○等人，在高雄市○○路「阿娟海產店」聚餐，席間丙○○表示，將於同年月8日，號召高 高屏 及台南地區之攤商舉辦餐會，每桌預計新台幣（下同）3000元，並經由丁○○之建議，餐會地點選在高雄市○○○○路（即高雄市立美術館附近），丁○○當場表示欲認購25
0桌。丙○○並請甲○○當日邀請陳水扁總統到場。甲○○同意表示將提報「陳水扁總統競選總連任總部」，到時將安排陳水扁總統到場。丙○○、甲○○、丁○○3人，即基於共同對於參加餐會有投票權之人，以提供免費餐飲之不正當利益方式，使投票支持總統候選人陳水扁之犯意聯絡，甲○○於翌（2）日，即委託不知情之 黃淩 設計印製1萬1千張「台灣南區傳統市場及攤販集中區 挺扁 聯誼餐會」餐券，約同年月4日，甲○○即前往高雄市○○區○○路160之10號新興區第二公有市場丁○○之辦公室，將牛皮紙包裝之上開餐券3000張交付給丁○○，並由甲○○尋求「陳水扁總統競選總連任總部」免費贊助搭建大型舞台及策劃節目，且依丙○○之指示，委由不知情之 洪忠義 以每桌3000元之價格，辦理800桌宴席。丙○○、甲○○2人除將上開餐券交付丁○○外，其餘餐券分別由申○○、辰○○等人認購或自行無償分送給有投票權人。丁○○取得上開餐券後，即將其中約2000張，於93年2月5日下午6時許，在高雄市市○○路「河邊海產餐廳」，邀集高雄市市場服務人員工會理事長 黃正勞 、高雄市公有市場聯合自治總會理監事 莊火營 、常務理事 陳城全 、巳○○、高雄市 左營區 哈囉公有市場自治會主席未○○、高雄市鼓山區第三公有市場自治會主席兼高雄市公有市場零售攤販職業公會常務董事庚○○、高雄市鹽埕區沙地里里長丑○○、高雄市新興區第二公有市場攤販午○○、高雄市議員 林宛蓉 等人聚餐時，由丁○○本人，或由其指示不知情之高雄市公有市場聯合自治會總幹事己○○，無償發給與會人員，要求渠等協助發放給市場攤商及不特定之選民等有投票權之人，及邀請轄內攤商或不特定選民，免費參加93年
2月8日下午之餐會。丁○○另將其餘之部分餐券委託高雄市新興區建興里里長 薛富升 等人無償代為發放給里幹事乙○○、里民、環保義工、員工等有投票權人。甲○○並請「陳水扁總統競選總連任總部」，於當日免費贊助搭建大型舞台及策劃節目，甲○○並依丙○○之指示，委由不知情之洪忠義以每桌3000元之價格，辦理800桌宴席。93年2月8日晚上，上開餐會舉行時，陳水扁亦親臨會場請求參與該餐會之有投票權人支持。丙○○、甲○○、丁○○3人，以該餐會每桌10人計，平均交付每人相當於300元之酒菜不正利益。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人辛○○、 王坤霖 、庚○○、壬○○、未○○、丑○○等人於檢察官偵查中所為之陳述，渠等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且渠等偵查中之證言，並無顯有不可信之情況，自均具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○、丙○○、丁○○三人，均矢口否認對有投票權之人有交付上述餐飲不正利益之行為，被告甲○○辯稱：本件純屬市場活動，因對法律之認知不夠，而將選舉期間之競選活動與純粹傳統春酒餐會混在一起，且候選人僅係借該場子亮亮相，與賄選完全無關。又該餐券由伊設計，舞台亦是由伊洽請公關公司贊助，其他人均不知情，他們僅知悉總統蒞臨現場，對主辦單位有加持作用，渠等並無賄選之意云云。被告丙○○辯稱：當初欲成立中華民國傳統市場權益促進總會，伊知悉傳統市場每年都有例行性的春酒餐會，乃擴大舉辦，召集台南市、高雄市之會長，目的在使經營傳統市場之弱勢團體之各會長相互認識，至請甲○○幫忙邀請總統蒞臨現場，可凝聚整個傳統市場的向心力，並無賄選之意云云。丁○○辯稱：伊僅邀請市場做生意之會員及朋友參加該餐會，並沒邀請其他不特定人參加，市場每年都有辦春酒及尾牙，每年均辦2、3次之聯誼，此次餐會僅單純聯誼，並無賄選之意云云。惟查：
㈠、丙○○以成立「全國公有市場權益促進總會」名義，於93年
2月1日下午，邀約當時擔任「高雄市新興區第二公有市場自治會代表主席」之丁○○，及擔任「陳水扁總統競選連任全國總部動員群工商部資深專員」之甲○○等人，在高雄市○○路「阿娟海產店」聚餐，席間丙○○表示，將於同年月
8日，號召 高高屏 及台南地區之攤商舉辦餐會，每桌預計3000元，並經由丁○○之建議，餐會地點選在高雄市○○○○路（即高雄市立美術館附近），丁○○當場表示欲認購250桌。丙○○並請甲○○當日邀請陳水扁總統到場及委由甲○○印製餐券及聘外燴師傅辦桌之事實，業據丙○○、甲○○、丁○○三人分別於調查處訊問及檢察官偵查中供述明確。丙○○於調查處供稱：「我以行動電話打甲○○行動電話，請甲○○一起前來〔阿娟海產店〕用晚餐，待甲○○來到餐廳後，我才介紹甲○○與丁○○認識，席間我向丁○○表示，為了推動全國公有市場業者權益，有意在南部地區舉辦一個7、8百桌的大型春酒聯誼餐會，宴請南部地區的公有市場業者，以凝聚公有市場業者之共識，提升經營理念來對抗大賣場的競爭壓力，並請丁○○能以高雄市公有市場聯合會自治總會長身分，發動南部地區的公有市場業者共襄盛舉，丁○○當場答應幫忙」、「因我希望陳水扁總統能前來參加前述的餐會，因此我才會將該餐會的名稱定為〔台灣南區傳統市場及攤販集中區挺扁聯誼餐會〕」、「我打電話給甲○○表示因其人在高雄，行政作業比較方便，因此請他代為印製餐券」、「有關餐券的發放，我都委託甲○○處理，...外燴師傅係由甲○○聘請」（見93年選他字第6號卷第189至192頁所附調查處筆錄）；於偵查中亦供述：2月8日之餐會，由我負責聯絡，丁○○認購250桌，每桌3000元，廚師是甲○○去找的，其他行政作業是我委託甲○○負責等語
(見同上卷第202頁)。被告甲○○於調查處供稱：我係於93年2月1日晚間18時許，接獲丙○○以行動電話0000000000，與我所持行動電話0000000000連絡，表示渠在高雄市○○路「阿娟海產店」與多位攤販自治團體幹部聚餐，討論要辦理一場大型攤販聯誼餐會，邀我共同用餐，經我應允前往，在場見有丙○○、丁○○與 吳寶山 （台北市八德公有市場自治會長）等5、6人，我就座後，丙○○等人告訴我，渠將號召高屏及台南縣市地區等攤販自治團體幹部，邀集攤販業者舉辦大型聯誼餐會，希望透過我的關係，能邀請陳水扁總統到場，當時我因擔任「陳水扁總統競選連任全國總部動員群工商部資深專員」，認可藉該餐會活動，為陳水扁總統競選連任造勢，遂答應丙○○等人，由我出面提報「陳水扁總統競選連任全國總部」，以便安排陳水扁總統到場，同時我也受託為丙○○辨理餐會有關租地、集會申請、辦桌及餐券印製等庶務工作，...隔(2)日，我就委託友人 曹宜凌 設計印製1萬1千張，然後再隔(3)日晚間取得剛印製好的餐券，我隨即在2、3天內，依丙○○之指示，分別交付丁○○約3000張、 蘇慶吉 約2000張、辰○○約1000張及申○○
100張，其餘剩約4、5000張，則未發出去（同上偵查卷20
5至208頁）；於偵查中供稱：（93年2月8日在高雄市○○○○○路舉辦之台灣南區傳統市場及攤販集中區挺扁聯誼餐會，係何人發起？）丙○○舉辦的，他請我幫忙處理行政庶務，包括場地租借、印製餐券及找廚師(同上卷第210、
211頁)。另被告丁○○於調查處訊問時供承該餐會由伊認購250桌，將邀約高雄市攤商出資，若所募餐費款項不足部分，由伊全額支付，丙○○並依伊之建議，決定在高雄市立美術館附近空地舉辦；於偵查中亦供承以每桌3000元認購25
0桌等語（同上偵查卷第265、296頁背面）。雖丁○○於上開調查處訊問時供稱：當晚（即93年2月1日）約20、21許，丙○○打電話給甲○○到「阿娟海產店」討論邀陳水扁總統蒞臨致詞，當時我己有醉意，不知渠二人討論之詳細內容云云（同上卷第265頁）。惟依甲○○上開調查處供述，伊於93年2月1日晚18時，即接獲丙○○之電話邀約前往「阿娟海產店」聚餐，及丙○○於調查處供述，伊打電話給甲○○，邀甲○○前來吃晚餐，始介紹甲○○與丁○○認識（見同偵查卷第189頁），顯然該餐會剛開始，丙○○即電邀甲○○到場參加，整個討論舉辦大型餐會及邀陳水扁總統到場之經過，丁○○均全程參與，應可確定，是其所稱：甲○○約21時始到場，不知甲○○、丙○○二人邀陳水扁總統於餐會時到場之事云云，應係避就之詞，此部分供述，與事實不符，自無足採。綜上被告丙○○、甲○○、丁○○上開供述，足認93年2月8日晚上，在高雄市○○○○路（即高雄市立美術館附近）舉辦之「台灣南區傳統市場及攤販集中區挺扁聯誼餐會」，係由丙○○提議辦理，被告甲○○負責配合邀請當時欲競選總統連任之陳水扁總統到場，並處理印製餐券、找辦桌廚師及請人搭舞台等庶務工作，而被告丁○○則負責認購250桌之餐券費用，並邀集攤商到場參加，應可確定。
㈡、被告丁○○於調查處訊問時供稱：「我於93年2月5日晚上在高雄市市○○路〔河邊海產餐廳〕，晏請高雄市公有市場聯合自治總會理監事莊火營、陳城全、巳○○、庚○○、未○○、沙地里里長丑○○、高雄市○○路、忠孝路的國民市場代表庚○○、市場服務人員理事長壬○○、高雄市新興區第二公有市場攤販午○○等人喝春酒時，將該等餐券給與會人員，請他們幫忙免費發放餐券，至於他們如何去發放，我就不清楚等語（見同上偵查卷第267頁）、於偵查中供稱：
「2月5日我請自治會幹部喝春酒，並將餐券發給幹部由他們去發，...我約拿100張後來發給建興里里長 謝富生 」(同上卷第98、90頁)，證人即高雄市公有市場聯合自治會總幹事 張瑞娥 於偵查中亦證稱：「(當天〔指2月5日河邊海產聚餐時〕有發2月8日之餐券？)有的，是丁○○交給我的，交給我一疊數量不知道，他交代有人就要給，未說一人要給多少，別人要時我就撕10張給他們，有給庚○○、巳○○、陳城全、林宛蓉等人」等語（見同上卷第118頁）；參以被告丙○○於偵查中供稱：「(這些錢何來？)台南蘇慶吉認購200桌60萬元，丁○○共75萬元，甲○○向辰○○他們收了21萬3千元，另台北 吳金山 支援我50萬元，台北市李進財30萬元」等語觀之（同上偵查卷第298頁），足見上開挺扁聯誼餐會，其中250桌之費用（每桌3000元乘250桌等於75萬元）係由丁○○認購，並免費發放給民眾前往用餐，其餘款項亦由他人認購或由被告丙○○募集而來，亦可確定。
㈢、又辛○○於偵查中均證稱：高雄市市場服務職業工會理事長壬○○給伊9張餐券，沒有付錢（同上偵查卷第25頁背面、26頁）；證人王坤霖於偵查中證稱：餐會（指上開挺扁餐會）入口無管制，現場不用照號碼坐，自已找位子（同上偵查卷84頁）；證人庚○○於偵查中證稱：93年2月5日去市○路河邊海產店吃飯，自治會女幹事拿20張餐券叫我去參加，沒有付錢（同上卷第86、87頁）；證人壬○○於偵查中亦證稱：自治會女幹事張瑞娥拿9張餐券給我，我後來拿給辛○○，並未說要收錢(同上偵查卷第92、93頁)；證人未○○於偵查中證稱：丁○○交給伊20張2月8日之餐券，沒有付錢(見同上卷第131頁)；證人丑○○於偵查中證稱：丁○○交給伊2月8日餐券4、50張，沒有付錢（同上卷第133頁）；證人即戊○○○（即里長 薛富生 之母）本院審理時證稱：丁○○拿約20張2月8日餐券，放在伊店內，沒有付錢等語（見本院上更一卷第121頁背面）。綜上證人辛○○等人之證述，丁○○確係將上開餐券，免費分發給有意願參加該餐會之人員，亦足認定。至被告丁○○供述交付給薛富生之餐券數目，與戊○○○（即里長薛富生之母）供述取得之餐券數目，雖不一致，惟被告丁○○免費發放餐券之行為，則可確定，併此敘明。
㈣、本件餐會之餐券上以醒目篇幅印上總統副總統候選人陳水扁、呂秀蓮之照片，及「台灣南區傳統市集及攤販集中區挺扁聯誼餐會」、「YESTAIWAN相信台灣堅持改革」字樣，其中並以「挺扁聯誼餐會」等字為主，並最為醒目，餐會現場之舞台亦以巨幅布幕標示2位候選人照片及上開字樣，有卷附之餐券及現場照片可憑（93年度選他字第18號卷第324頁、
94年度選偵字第15號卷第5頁背面、第11頁背面、第12頁）。而被告丙○○係「台北市公有零售攤商權益聯合促進會副總幹事」，其與台灣南區傳統市集及攤販間，並無任何淵源，被告甲○○坦承係擔任「陳水扁競選總統連任全國總部動員群工商部資深專員」，其職務與「台灣南區傳統市集及攤販」，亦無任何直接關連，竟由被告丙○○負責主辦、丁○○處理全部庶務，共同辨理上開「挺扁聯誼餐會」，而被告丁○○雖當時擔任「高雄市新興區第二公有市場自治會代表主席」，惟高雄市新興區第二公有市場攤販人數，並不很多，被告丁○○竟認購250桌之多，並將多數餐券免費發給不持定人參與，如前所述，而當晚總統候選人陳水扁確有到場演講，亦有照片1張在卷足稽（附於94年選偵字第15號卷第10頁），且參與人員，除少數特定贊助之人外，均係免費參加，顯然被告丙○○、甲○○、丁○○三人，應係藉由成立「全國公有市場權益促進總會」名義，為次月選舉之陳水扁競選總統連任造勢，渠三人主觀上應係以此免費之餐飲，而約使有投票權人為投票權之一定行使甚明。
㈤、被告丁○○於偵查中雖提出91至93年間高雄市公有市場聯合自治總會辦理餐會之收據，以資證明自治總會確有舉辨春酒、普渡、尾牙或會員大會等大型聚會之事實，及其中於91年
3月3日辦外燴72桌、92年3月14日辨外燴68桌，有估價單影本可憑，以為本次餐會係屬「慣例」之依憑。然查：被告丁○○提出上開高雄市公有市場聯合自治總會辦理餐會之收據，應係全高雄市之公有市場聯合辦理之餐會，而非僅被告丁○○所擔任代表主席之高雄市新興區第二公有市場所辦之餐會，且被告丁○○認購250桌，顯已超過全高雄市之公有市場聯合辦理之餐會甚多，已不合常情。況本次餐會名稱為「台灣南區傳統市集及攤販集中區挺扁聯誼餐會」;顯然並非高雄市公有市場聯合自治總會所辦餐會；且席開800桌，亦遠非之前之72桌、68桌可比。而其參與之人員，並非限於所謂「傳統市集及攤販」之人員。據此，該挺扁餐會自不能謂係依「慣例」所舉辦之聯誼餐會。被告丁○○提出該估價單，尚不能執為其有利之證據。
㈥、綜上所述，被告丙○○、甲○○、丁○○三人藉成立「全國公有市場權益促進總會」名義，舉辦上開餐會，除少數由特定人認購外，絕大多數均免費發放供不特定之人參與，享受每位300元之餐點利益，而中華民國之總統選舉係於93年3月間舉行，每位成年人，除被褫奪公權年者外，均有選舉權，此為眾所週知之事實，而陳水扁總統確於當晚到場為其競選連任發表演講，該餐會係為陳水扁競選總統連任造勢，應可確定，被告丙○○、甲○○、丁○○三人否認選舉賄選之情事，均無足採，渠三人犯行均堪認定。
三、核被告丙○○、甲○○、丁○○三人所為，均係犯總統副總統選舉罷免法第86條第1項之選舉賄選罪（被告3人行為後，總統副總統選舉罷免法雖於93年4月7日、95年5月30日、96年8月8日、97年1月16日條正，惟該法第86條第1項，均未經修正變更，自無比較新舊法適用問題）。被告三人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。（刑法第28條共犯，95年7月1日修正施行前規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原實施之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此有所變動，自屬犯罪後法律有所變更，而非純屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題，比較新舊法，以新法對行為人有利。），又對有投票權人交付賄賂或不正利益罪之賄選行為，乃行為人基於足以讓候選人當選票數之賄選目的，反覆向多數人交付賄賂或其他不正利益，約定不行使投票權或為一定行使。是對有投票權人交付賄賂或其他不正利益之犯行，於構成要件類型上，本質上已具備反覆、延續之行為特徵，其持續多次對有投票權人交付賄賂或其他不正利益即為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪（最高法院96年台上1133號判決參照）。至公訴人認被告甲○○、丙○○、丁○○三人與庚○○、壬○○、申○○、子○○、 吳松助 、癸○○、 劉永堅 、 林永鑫 、辰○○、卯○○、寅○○、午○○、辛○○、未○○、薛富升、丑○○、 張德平 等人，共同犯上開選舉行賄罪云云。惟公訴人並未提供積極證據，足以證明除被告三人外，其他之人有共犯上開選舉行賄罪，本院自不認定被告三人與其餘之人有共犯關係，併此敘明。
四、原審以不能證明被告丙○○、甲○○、丁○○三人犯罪，均諭知無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決諭知被告3人無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，爰審酌被告丙○○主辦本件選舉餐會，情節最重，被告甲○○負責處理庶務，情節次之，被告丁○○係受邀配合認購250桌，情節最輕，及被告三人犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並分別依總統副總統選舉罷免法第99條第2項之規定，分別諭知褫奪公權如主文第2項所示。
五、同案被告庚○○、壬○○、申○○、子○○、吳松助、癸○○、劉永堅、林永鑫、辰○○、卯○○、寅○○、午○○、辛○○、未○○、薛富升、丑○○、張德平、庚○○、巳○○、癸○○、卯○○、寅○○、午○○、辛○○、未○○等部分，均經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，總統副總統選舉罷免法第86條第1項、第99條第2項、刑法第11條、第28條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國98年5月12日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年5月12日
書記官張文斌附錄本件判決論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第86條第1項對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰金。