裁判字號：臺灣屏東地方法院111年訴字第11號民事判決
裁判日期：民國111年03月10日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣屏東地方法院民事判決111年度訴字第11號原告陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏 訴訟代理人 唐榮宏 被告 許金 時
賴俊宏 上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國111年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告 許金時 與被告賴俊宏間就坐落屏東縣○○市○○段○○○地號及同段一五一之二地號土地，應有部分均二分之一，於民國八十九年三月七日設定登記之擔保債權額新臺幣一百五十萬元之抵押權及所擔保之債權均不存在。
被告賴俊宏應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告許金時經合法送達，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告許金時於民國82年11月間向原告借款新臺幣(下同)800萬元，繳息至88年10月17日後即未依約還款，經強制執行其抵押之房地後，尚欠本金7,167,088元暨利息、違約金未獲清償，並取得本院99年度司執字第10871號債權憑證。經原告調查被告許金時之財產歸戶資料，其名下尚有坐落屏東縣○○○○○段000○00000地號應有部分各1/2土地(下合稱系爭土地)可供執行，原告曾於106年間具狀聲請強制執行，經本院106年司執字第10470號強制執行案件受理，系爭土地經鑑估價值為1,542,500元，尚不足清償第一順位抵押權人即被告賴俊宏之150萬元抵押債權及利息、違約金等，以拍賣無實益結案。惟被告賴俊宏迄今未行使抵押權，於前開執行案件亦未具狀行使抵押權，且被告許金時在對原告債務逾期之際，於89年3月7日為被告賴俊宏設定清償日期為90年3月3日、擔保債權額為150萬元之普通抵押權(下稱系爭抵押權)，其設定之時點及動機亦有可議之處，被告間之抵押權設定登記已侵害原告債權之請求利益，原告就被告間之抵押債權是否存在之有確認之利益。又系爭抵押權擔保之債權是否存在應由被告負舉證責任，惟被告賴俊宏至今仍無法舉證以實其說，爰依民法第247條、第767條、第242條規定，請求確認系爭抵押權及其所擔保債權不存在，並代位被告許金時請求被告賴俊宏塗銷系爭抵押權之設定登記等語，並聲明：如主文第1、2項所示。
三、被告賴俊宏則以：伊確實有提領現金150萬元交付被告許金時，也持有被告許金時開立的本票，系爭土地是巿場預定地，若聲請拍賣價格一定不好，銀行也拍賣了3、4次，都賣不出去，每次拍賣伊也有聲請參與分配，所以伊才想等巿公所正式開發後再來處理，價格比較好，伊損失也比較小，且伊詢問過專業人士，答覆說只要伊有設定抵押權就不用擔心無法追償，伊才沒有去取得債權憑證或聲請拍賣。伊在106年3月2日還能找到被告許金時，並問欠款如何處理，被告許金時說伊可以拍賣系爭土地，本票到期日也是當天被告許金時填上去的等語，並聲明：原告之訴駁回。被告許金時則未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態能以確認判決將之除去者而言。本件原告主張其為被告許金時之債權人，經向本院民事執行處聲請拍賣系爭土地以受償，惟因所核定拍賣最低價額尚不足清償系爭抵押權所擔保之債權，以致拍賣無實益而結案。從而，系爭抵押權及所擔保債權之存否將影響原告債權得否受償及其順序，且此不安狀態得以確認判決除去，足認原告起訴具有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
(二)本件原告對被告許金時有借款債權及其利息、違約金未獲清償，經向本院執行處聲請強制執行拍賣系爭土地，因有系爭抵押權所擔保之優先債權150萬元及利息、違約金，而核定最低拍賣價額不足清償該優先債權及執行費用，故無拍賣實益，致原告未能獲償等情，有本院債權憑證、繼續執行紀錄表、執行分配表、土地登記謄本、民事強制執行狀、本院執行處函文可參（見本院卷第29至30、31、33至34、35至41、43至44、45至46、89至95頁），堪信真實。
(三)按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判決意旨參照）。本件原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，則就債權存在之事實，應由被告負舉證責任。經查，被告賴俊宏固辯稱有提領並交付現金150萬元給被告許金時云云，然而卻提不出任何提領紀錄，亦未提出任何證據證明確有借款之交付，則被告間是否確有借貸關係，殊非無疑。又倘被告間確有借貸關係存在，150萬元金額非小，被告許金時並設定系爭抵押權作為債權之擔保，惟該債權於90年3月3日已屆清償期，被告許金時未清償借款，被告賴俊宏竟未積極要求償還，未見依循法律程序以確保債權，亦未聲請拍賣系爭土地取償，僅泛言系爭土地價值低落、要等政府開發才要拍賣、減少損失等語，其所為實與一般債權人積極採取法律手段保障自己權利之作法有違，難認其間確有消費借貸關係存在。又被告賴俊宏雖提出被告許金時開立之票面金額150萬元本票1紙為據（見本院卷第117頁），然而，發票人開立本票之原因多端，非必為借款之擔保，被告賴俊宏僅憑持有本票，尚難為確有出借款項之證明。
(四)按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條前段、第767條第1項分別定有明文。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，倘所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院105年度台上字第798號裁判意旨可參）。承前所述，系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權自不成立。從而，原告本於被告許金時之債權人地位，依民法第242條及第767條第1項規定，代位請求被告賴俊宏塗銷系爭抵押權設定登記，即無不合。
五、綜上所述，原告請求確認被告間系爭抵押擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項規定，代位被告許金時請求被告賴俊宏塗銷系爭抵押權設定登記，均有理由，應予准許。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國111年3月10日
民事第一庭法官楊境碩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年3月10日
書記官洪敏芳