裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上易字第133號民事判決
裁判日期：民國111年10月19日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上易字第133號上訴人 賴俊宏 視同上訴人 許金 時被上訴人陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏 訴訟代理人 唐榮宏 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國111年3月10日臺灣屏東地方法院111年度訴字第11號第一審判決提起上訴，本院於111年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條定有明文。被上訴人請求確認上訴人間就坐落屏東縣○○○○○段000○00000地號土地應有部分均為2分之1（下合稱系爭土地)，民國89年3月7日設定登記新台幣（下同）150萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）及所擔保之債權不存在，因此系爭抵押權及擔保之債權之存否對其等必須合一確定，故上訴人賴俊宏提起上訴，依上開規定，效力及於原審其餘被告 許金時 ，爰併列許金時為上訴人。又許金時經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：許金時於82年11月間向伊借款800萬元，繳息至88年10月17日後即未依約還款，尚欠本金7,167,088元暨利息、違約金未獲清償，伊並取得原審法院民事執行處（下稱執行法院）99年度司執字第10871號債權憑證。 嗣伊 調查許金時之財產，始發現其名下尚有系爭土地可供執行，遂於106年間具狀聲請強制執行，經執行法院106年度司執字第10470號強制執行案件受理，因系爭土地經鑑價核定拍賣底價為1,542,500元，尚不足清償第一順位抵押權人即賴俊宏之150萬元債權及利息、違約金等，終以拍賣無實益終結。
惟賴俊宏迄今未行使抵押權，且無法證明有交付借款予許金時，故系爭抵押權及所擔保之債權不存在，則有提起本件確認訴訟之確認利益，並代位許金時請求賴俊宏塗銷系爭抵押權。爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第242條、第767條規定，聲明：(一)確認系爭抵押權及所擔保債權不存在。(二)賴俊宏應塗銷系爭抵押權之登記等語。
二、賴俊宏則以：許金時向伊借款150萬元，伊確有提領現金150萬元交付予許金時，許金時開立150萬元本票（如附表所示，下稱本票）予伊。系爭土地遭拍賣時，伊均聲請參與分配，且因伊有設定抵押權，無需擔心無法追償，始未取得債權憑證或聲請拍賣。伊在106年間找到許金時曾問欠款如何處理，許金時告知伊可聲請拍賣系爭土地，並於同年3月2日將本票到期日補填，故系爭抵押權及所擔保之債權存在等語置辯。又許金時未到庭或提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審判決確認系爭抵押權及其所擔保債權不存在，並命賴俊宏應塗銷系爭抵押權登記。賴俊宏不服提起上訴，於本院聲明：(一)原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造之爭點：上訴人間有無150萬元之消費借貸關係存在？被上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，以及賴俊宏塗銷系爭抵押權登記，是否有據？
五、本院之判斷：㈠上訴人間有無150萬元之消費借貸關係存在？⒈按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上
利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態能以確認判決將之除去者而言。本件被上訴人主張上訴人間系爭抵押權及所擔保之債權不存在，為賴俊宏所否認，又因上訴人間之系爭抵押權擔保債權存否，涉及系爭抵押權是否存在及應否塗銷，並攸關被上訴人對許金時之上開債權能否受償，且因賴俊宏與被上訴人間對系爭抵押權擔保之債權是否存在有爭執，致使被上訴人在私法上之地位不安並有受侵害之危險，而此項法律關係不明確得以確認之訴予以排除之，則被上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益。⒉按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之
事實負舉證之責，惟若貸與人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院101年度台上字第566號民事判決參照）。
⒊被上訴人主張：上訴人間並無150萬元消費借貸關係存在，賴
俊宏無法證明有交付150萬元借款予許金時，且系爭抵押權之存續期間於90年3月3日屆至，然賴俊宏迄未對許金時實行抵押權或取得執行名義，與一般債權人積極保障自己權益作法有違，故系爭抵押權及所擔保之債權不存在云云，為賴俊宏否認，而以前揭情詞置辯，並提出借據、本票及他項權利證明書為證。然查：
⑴被上訴人為許金時之債權人，尚有本金7,167,088元暨利息、
違約金未獲清償，並取得執行法院核發99年度司執字第10871號債權憑證。而許金時於89年3月7日將系爭土地設定債權額150萬元之普通抵押權（即系爭抵押權）予賴俊宏，並經登記在案。被上訴人以上開債權憑證為執行名義，聲請執行法院以106年度司執字第10470號清償債務事件對許金時所有之系爭土地為強制執行，有上開債權憑證、系爭土地登記謄本及他項權利證明書為證（見原審卷第29-31頁、35-42頁、本院卷第17-21、75-77頁），為被上訴人及賴俊宏所不爭執，應堪認定。
⑵觀諸賴俊宏提出借據明載：「茲收到賴俊宏先生，身分證字
號Z000000000，新台幣壹佰伍拾萬元整，現金當場點收無誤，同時開立本票號碼NO558326金額新台幣壹佰伍拾萬元整乙張，作為收款及借款憑證，本人並願提供土地設定作為擔保。立據人許金時89年3月2日」等語，並提出本票為證（見本院卷第19頁），被上訴人對借據及本票形式上真正不予爭執（見本院卷第81頁），而依借據所載意旨，可知賴俊宏將借款即現金150萬元交付許金時，並當場點收無誤，當日許金時亦開立同額本票交予賴俊宏收執，並提供土地設定抵押權予賴俊宏作為擔保，足見係許金時出具予賴俊宏作為收受150萬元款項及成立消費借貸契約之憑據，則依前揭說明，應認賴俊宏已就150萬元借貸之款項交付許金時乙節，盡舉證責任。基此，審酌借據意旨，並賴俊宏持有本票，及許金時將系爭土地設定抵押權予賴俊宏等情以觀，堪認上訴人間有150萬元消費借貸關係存在，系爭抵押權所擔保之債權存在。
⑶又賴俊宏迄今固未就系爭土地聲請拍賣抵押物或取得執行名
義，惟系爭土地前經其他債權人聲請法院強制執行，賴俊宏均以其為抵押權人聲明參與分配，業據提出執行法院102年度司執53927號函、104年度司執1637號函、106年度司執10470號函暨聲明參與分配狀（日期為106年4月27日）及109年度司執12068號函附卷可證（見本院卷第101-129頁），為被上訴人所不爭執（見本院卷第134-135頁），益證賴俊宏亦曾行使對許金時之債權。況且抵押權人是否實行抵押權，係抵押權人之權利而非義務，自難僅憑賴俊宏迄未實行抵押權或取得執行名義，即逕認系爭抵押權及所擔保之債權不存在。故上訴人此部分主張，亦屬無據。
㈡綜上，上訴人間有150萬元之消費借貸關係存在，系爭抵押權
及所擔保之債權既屬存在，則被上訴人代位請求賴俊宏塗銷系爭抵押權登記，自不可採。
六、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項、民法第242條、第767條規定，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，以及代位許金時請求賴俊宏塗銷系爭抵押權之登記，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中華民國111年10月19日
民事第六庭
審判長法官魏式璧
法官黃悅璇法官郭慧珊以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國111年10月19日
書記官李采芹附表：
發票人發票日（民國）本票號碼本票面額（新台幣）到期日許金時89年3月2日NO.558326150萬元106年3月2日