裁判字號：最高法院101年台上字第2169號刑事判決
裁判日期：民國101年05月03日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二一六九號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告李正松上列上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年一月十一日第二審更審判決（九十九年度上重更㈠字第一○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十七年度偵緝字第二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告李正松（下稱被告）上訴意旨略稱：
（一）原判決以 邱怡欽 、 陳進茂 （下稱邱怡欽等二人）之證詞為據，惟該二證人係在另案 鍾幹松 殺人案件中所為供述，或未曾具結，或其證述之效力僅及於該案被告，原判決採信上開在本案未經詰問之證詞，已剝奪被告之詰問權及防禦權等，有違正當法律程序。況邱怡欽等二人雖為本案目擊證人，惟渠等當時已酒醉，其記憶、視覺均嚴重衰退，原判決竟以渠等之指認為判決依據，其認事用法及證據取捨有適用法則不當之違法。（二）現場之椅、凳均係鐵製，如以之攻擊人體，應不致如解剖紀錄所載， 黃國榮 僅有瘀、擦傷之情事，甚而黃國榮之頭部驗無外傷，背部僅有刀刺傷。再鍾幹松係因酒醉，又被黃國榮刺傷，才因自衛刺傷黃國榮及邱怡欽，被告未共同殺害黃國榮；而依施教智所證，被告係一人單獨進入包廂，邱怡欽等二人有關被告帶人毆打黃國榮之證述不實。原判決對上列有利被告之證據，並未敘明不予採信之理由，有判決理由不備之違誤。（三）原判決依憑證人陳進茂之證詞，認定被告有拿椅子毆打黃國榮。惟陳進茂於另案鍾幹松殺人案件審理時未曾為該證述，原判決之採證認事與卷內事證不符。且縱陳進茂所證屬實，僅能證明被告有傷害之犯行，仍不能證明被告與鍾幹松及綽號「 阿狗 」、「 阿良 」等不詳姓名成年人間，就本件殺人犯行有犯意聯絡及行為分擔，原判決竟逕認定被告與鍾幹松等人為共同正犯，有判決理由矛盾之違法。（四）被告因在大陸經營事業，為免被無辜株連始返回大陸，且其與黃國榮對打，係因擔心遭報復始急於離開現場，未悖事理，原判決以被告係潛逃而遽認為共犯，有違經驗法則及論理法則。（五）依鍾幹松所供，被告並無教唆或共同殺人之犯行，原判決推測被告係共犯，有判決不備理由之違法。檢察官上訴意旨略以：（一）原判決認證人邱怡欽於警詢時之證述無證據能力，並未具體敘明其依憑，尚嫌判決理由不備。況該證人之警詢筆錄核與偵查、審理時所為之證詞相符，應認有證據能力，故原審前審亦認其證述得援為認定犯罪事實之證據，詎原判決率認無證據能力，難謂適法。（二）原判決認定被告於鍾幹松揮刺黃國榮多刀時，雖未加阻攔，仍有殺害黃國榮之犯意聯絡，則何以被告在鍾幹松向邱怡欽揮刺時，未予攔阻，僅為鍾幹松之個人行為？原判決之論據前後不一。又依鍾幹松之供述，被告認為遭黃國榮羞辱，故帶同二名小弟及鍾幹松一同前往尋釁，渠等顯有謀議。而鍾幹松既有置黃國榮於死之犯意，並以水果刀猛刺上前救護黃國榮之邱怡欽，自同有置死之犯意，被告事先就刺殺黃國榮及毆打他人之行為有所謀議，並於鍾幹松刺殺二被害人時均未制止，事後亦無責備，且共同離去，足認鍾幹松之行為確在被告之犯意聯絡範圍內，原判決割裂推斷，殊與論理法則及經驗法則乖違。（三）原審另案論處鍾幹松殺人罪刑之判決已明確認定被告與鍾幹松等人對於上開二被害人均有殺人之犯意聯絡及行為分擔，並判處無期徒刑。原判決並未敘明有發現確實之新證據，足認該確定判決符合再審理由，逕予推翻該確定判決所認定事實之「羈束力」，就相同事實為歧異之論述，有判決理由矛盾之違誤。（四）被告於本案居於主導地位，糾集二名小弟與鍾幹松行兇致黃國榮慘遭圍毆、猛刺，邱怡欽雖倖存，亦傷勢非輕，被告之手段殘酷，且頗有資力，卻迄未對被害人或其家屬道歉或賠償，犯後毫無悔意，飾詞狡辯，則被動受邀之鍾幹松尚判處無期徒刑，身為主導者之被告卻僅論處有期徒刑十四年，顯不符合比例、平等及罪刑相當原則云云。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又法院認定事實，並非悉以直接證據為限，其既綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推斷而為認定，於法並無不合。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告確與鍾幹松、綽號「阿良」、「阿狗」等不詳姓名成年人有共同殺人之犯行，因而撤銷第一審關於論處被告殺人罪刑部分之判決，改判論被告共同殺人罪，處有期徒刑十四年，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：（一）、刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該審判外向法官所為之陳述，應得作為證據。此乃同法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之「法律有規定者」之情形，自具證據能力，屬於證據容許性之範疇。本件證人邱怡欽等二人在鍾幹松殺人案件審理中依法具結證述後（見八十八年度重訴字第一五號影印卷第十三頁背面至十四頁、八十九年度上訴字第四○九號影印卷第二十三頁、八十九年度上更㈠字第四二○號影印卷第三十六至四十頁），嗣邱怡欽再於第一審法院及原審上訴審審理時到庭接受被告及其選任辯護人之詰問；而證人陳進茂則經第一審法院傳拘無著，有囑託拘提函、拘票、拘提報告等在卷可憑，嗣經原審傳喚未到後，已據被告之辯護人當庭表明捨棄傳喚（見原審卷第一一○頁）。原判決因認邱怡欽等二人於另案審理中向法官所為陳述均有證據能力，以之為不利被告之證據之一，亦無不當剝奪被告之對質詰問權及侵害其防禦權之情形。被告上訴意旨㈠所指，並非適法第三審上訴理由。（二）證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。而證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原審經合法調查後，以被告與鍾幹松等數人在原判決所載時、地，因認黃國榮有貶低其之意思，發生口角，進而鬥毆等情，為被告所不爭執；參酌證人陳進茂於鍾幹松殺人案件審理中證稱：被告第二次進來第十二號包廂（下稱包廂）時帶二個人過來，以椅子將黃國榮打倒在地；證人邱怡欽於第一審及鍾幹松殺人案件審理時證述：被告第二次帶二名不詳男子進來，拿椅子碰黃國榮頭部及背部，聲稱要讓他死，接著鍾幹松帶三、四名不詳男子進來，以手中刀子刺殺黃國榮背部數刀，被告續持椅子砸黃國榮之背部及頭部；證人鍾幹松證稱：係被告邀其前往黃國榮之包廂等語。佐以卷附黃國榮之相驗屍體證明書、驗斷書、解剖報告所載及扣案之長十五公分之水果刀，認黃國榮受有多處刀傷，並直接刺中右肺中葉，致血胸死亡，顯見鍾幹松用力甚猛，其朝被害人身體要害猛刺，自有置被害人於死之犯意。而據邱怡欽等二人之證述，被告認遭黃國榮之羞辱，始與不詳姓名成年男子再度進入黃國榮之包廂內重摔酒杯怒斥，進而與黃國榮互毆，鍾幹松隨後持水果刀進入猛刺黃國榮，已敘述其所憑之證據及認定之理由。並就被告否認殺人之辯解，係屬飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。再證人邱怡欽於警詢、偵、審時就其是否遭被告持椅子毆打之情事，所證前後不一，原判決因認其於警詢時之證述並無較可信之情況，未具證據能力，已具體敘明其依憑（見原判決第五頁第四行至第六頁第一行），難認有判決理由不備之情形。被告上訴意旨㈠及檢察官上訴意旨㈠所指，並非依據卷內資料指摘之第三審合法上訴理由。（三）共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。且共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，在共同正犯犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。依原判決事實之認定及理由之說明，被告在包廂與黃國榮起爭執並毆打黃國榮時，鍾幹松旋即進入包廂，持水果刀猛刺黃國榮，足認被告在二度進入包廂之前，已有殺害黃國榮之犯意聯絡，故其再度進入包廂時，鍾幹松暫在包廂外等候，否則斷無被告一開始毆打黃國榮，鍾幹松立即持刀進入包廂之理。彼等乃以共同殺人之意思參與，自應共同成立殺人罪責。至邱怡欽被害部分，乃綽號「阿狗」、「阿良」及鍾幹松超越原先與被告謀議之犯意而為，並無證據證明被告與鍾幹松等人亦有共同殺害邱怡欽之犯意聯絡，客觀上亦無殺害邱怡欽之行為分擔，自不得因被告當時在場，遽認應同負殺害邱怡欽罪責。所為論斷與經驗法則及論理法則俱無違背，亦無所指判決不適用法則或理由矛盾之違法情形存在。被告上訴意旨㈡、㈢及檢察官上訴意旨㈡執此指摘，並非適法第三審上訴理由。（四）刑事確定判決祇就該案被告所認定之事實及判斷內容有其既判力，對另案審理之其他被告並無拘束力，故刑事法院另案審理共犯時，仍應依法調查有關之犯罪證據，就其所得心證而為判斷，不得以其他共犯刑事確定判決所為之證據判斷及事實認定，遽採為其判決之基礎，且即令調查證據結果，係為相異之判斷，仍非法所不許；原判決已依憑上開證據說明邱怡欽事前並未羞辱被告，被告並無與鍾幹松等共謀殺害邱怡欽之動機，且鍾幹松衝入包廂內殺害黃國榮時，邱怡欽上前護衛之時間亦極短暫，被告應無同時與鍾幹松有默示之共同犯意聯絡，該部分犯行應係鍾幹松個人之行為，尚難令被告同負此部分罪責之理由。檢察官上訴意旨㈢自不得執此指摘，資為合法之第三審上訴理由。（五）原判決已說明證人陳進茂於另案鍾幹松殺人案件審理時所證述之鍾幹松持椅子毆打黃國榮之情事，應係被告拿椅子毆打黃國榮之誤載之理由（見原判決第十頁倒數第七行至倒數第六行），且原判決並已敘明參酌證人邱怡欽之證述，認定被告確有上開情事之依憑（見原判決第十二頁第一至二行），被告上訴意旨㈢執此指摘，並非適法之第三審上訴理由。（六）關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原審如何依刑法第五十七條各款所列事項，審酌被告之一切情狀，量處上開刑度，已詳為說明。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。檢察官上訴意旨㈣關於量刑部分所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（七）檢察官及被告其餘上訴意旨，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年五月三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月八日
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