最高法院87年度台上字第778號刑事判決

裁判字號：最高法院87年台上字第778號刑事判決

裁判日期：民國87年03月05日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決八十七年度台上字第七七八號
上訴人甲○右上訴人因貪汚案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年十月二十九日第二審判決（八十六年度上訴字第二五七號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十五年度偵字第二○一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原判決並未將上訴人受託買檳榔、打火機而從中取得利益，係屬非主管之事務，記載於犯罪事實欄內，僅於理由內加以說明，即有理由不備之違法。㈡證人 吳日新 於第一審已證稱： 王金來 受台灣泰源技能訓練所（下稱泰源技訓所）管理員脅迫，為圖假釋，故為不利上訴人之供證等語，原判決對此有利上訴人之證據未加審酌，且未再傳訊王金來，詳加查明，徒以王金來並無如此供述，而駁回上訴人之請求調查，顯有應調查之證據而未調查之違法。㈢證人即泰源技訓所政風室主任 李正德 雖曾至花蓮市街上查訪，調查上訴人是否曾利用短短二十分鐘出所購買檳榔及打火機，惟並無積極人證或物證足以證明上訴人有買檳榔及打火機行為，足見上訴人不可能利用空檔得以買偌多之檳榔、打火機，上訴人於原審已提出此項辯解，並請求加以調查，乃原審並未調查，亦未於理由內加以說明，亦有應調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈣縱令上訴人帶檳榔進入泰源技訓所，惟檳榔在監獄是否屬違禁品﹖若非違禁品，則上訴人自無違反規定或圖利可言。證人 王錦逢 所證王金來曾贈送伊一次檳榔之時間，與王金來所述上訴人交付檳榔之時，自經驗法則、論理法則而言，均不可能，該二證人之證詞絕不可採，原判決以之作為判決基礎，誠不足以服人等語。
惟查本件原判決認定上訴人甲○為泰源技訓所總務科司機，擔任技訓所內運送貨品之職務，為依據法令從事於公務之人員，竟基於概括之犯意，為圖不法得利，乃利用其載運物品機會之便，接受炊場擔任打菜組組長受刑人王金來之託購買檳榔及打火機，先於民國八十五年五月間，王金來交付新台幣（下同）二千元，託上訴人購買檳榔，上訴人乃以每包五十元價格購買五包，共支出二百五十元，利用駕駛垃圾車至炊場之機會，將前開檳榔藏放於駕駛座椅背後，由王金來自行取出食用，而得利一千七百五十元。復於同年七月初，王金來再交付四千元，託上訴人購買檳榔及打火機，上訴人仍於同年月四日以每包檳榔五十元，購得七包計一百七十五粒，及打火機四十個，每個十元總共支出七百五十元，而得利三千二百五十元，上訴人仍利用駕駛垃圾車運送垃圾之機會，於同日下午四時九分許，將上開所購之檳榔、打火機依事前約定之方式，置放於車號00－000號車之駕駛座椅背，駕駛該車欲至炊場交王金來取用，於進入檢查站檢查時，為戒護人員發覺而查悉上情，總計上訴人共圖得利益五千元等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用機會圖利罪刑（原判決將所犯法條貪汚治罪條例第六條第一項第五款誤載為同條例第六條第四款，顯係筆誤），已敍明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。而原判決事實欄已載明上訴人為泰源技訓所總務科司機，擔任該技訓所內運送貨品之職務等情，則上訴人之受受刑人王金來委託購買檳榔及打火機，當非屬其主管之事務，原判決事實欄既已載明上情，則尚難以該事實欄未直接記載上訴人對於受託購買檳榔、打火機，係屬非主管之事務，而指摘原判決事實之記載不適法或有理由不備之違法。又證人即另一受刑人吳日新於第一審係證稱：「若有違規，半年內不可假釋，王金來為何因檳榔事件還可假釋，我不清楚」等語，其並非稱王金來受管理員脅迫，為圖假釋，而誣指上訴人，該吳日新所證，尚難作為有利上訴人之認定，原判決就此縱未予說明，要難指摘為有理由不備之違法。再證人即泰源技訓所政風室主任李正德於本件案發後曾簽具「政風室會簽意見」，記載「司機甲○涉嫌傳入之檳榔（乾）七包，目前市價每包五十元，打火機四十個，零售市價每個十元，上開兩項違禁品計七百五十元……」，有該會簽意見便箋影本一張可稽，而李正德於第一審亦證稱：案發當日，其即前往街上訪價，並簽具上開意見便箋等語，原判決依憑李正德上開證言，及證人王金來所證係其委託上訴人購買檳榔、打火機，暨證人王錦逢所證曾見上訴人與王金來交談二次等證據，認定上訴人確有本件先後二次之圖利犯行，乃屬原審自由心證職權之適法行使，尚難任意指摘為有應於審判期日調查之證據未予調查或理由不備或認定事實違背經驗法則、論理法則之違法。而證人王金來於偵查中既已指證明確，自無再予傳訊之必要，原審縱未再予傳訊，亦無違法可言。至檳榔在監所內是否禁止持有、食用，於上訴人是否成立圖利罪並不生影響，原審縱未予調查認定，亦難指為違法。本件並無上訴意旨所指違法情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年三月五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊法官林增福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年三月十一日