最高法院87年度台上字第766號刑事判決

裁判字號：最高法院87年台上字第766號刑事判決

裁判日期：民國87年03月05日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決八十七年度台上字第七六六號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十二月二十三日第二審判決（八十六年度上訴字第五二六七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十六年度少連偵字第七六、七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定被告甲○○及黃○明（已判決定讞）與少年莊○東、張○吉（另案審理），基於共同之犯意聯絡，由黃○明於民國八十六年三月二十日，向台中市○○路華山玩具行以新台幣八千元購買仿轉輪手槍製造之玩具手槍一把後，四人未經許可，在宜蘭縣○○鎮○○路○○○號七樓之四被告住處，共同使用如原判決附表貳編號三所示之工具，將上開槍枝槍管打通，改造成為可擊發子彈具有殺傷力之槍枝。被告及黃○明二人並基於共同之犯意聯絡，同時將購買槍枝所附送之彈殼、底火及鋼珠等物，未經許可，改造成具有殺傷力之子彈十九發。嗣於同年五月十二日上午四時許，被告及黃○明、莊○東三人在上開住處為警查獲等情。因而撤銷第一審關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之不當判決，改判仍論處其成年人與未滿十八歲之人共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之仿轉輪手槍製造之玩具手槍改造之槍枝罪刑。固非無見。惟查：㈠一行為而觸犯數罪名，即學理上所稱之想像競合犯，依刑法第五十五條前段規定，應從一重處斷。本件行為時槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項所定之未經許可製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，其法定刑為五年以下有期徒刑，較同條例第十一條第一項所定之未經許可製造彈藥罪之法定刑六月以上五年以下有期徒刑為輕。原判決認被告同時改造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，為一個改造行為而觸犯行為時上開條例第十條第一項及第十一條第一項二罪名，為想像競合犯，卻從刑度較輕之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷，其適用法則顯屬不當。㈡刑事訴訟法第三百條規定所稱得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實而為適用法律，必不變更起訴之犯罪事實，僅變更其法條，始有適用；又檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文，則已起訴之部分與未起訴之部分，均應構成犯罪，並具有實質上或裁判上一罪即訴訟法上之同一案件之關係者，依公訴不可分之原則，其效力及於全部，受理該訴訟之法院，自應依審判不可分之原則，就全部犯罪事實而為審判，毋庸對未起訴之部分為變更起訴法條之諭知。本件檢察官僅起訴被告與同案被告黃○明共同改造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，而未及於改造或持有子彈部分，原審審理結果認被告亦共同參與改造子彈，且同時改造槍枝、子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合等情，則基於起訴不可分及審判不可分原則，原審自應就全部犯罪事實予以審判，並於判決內說明其理由即可，乃原判決誤認檢察官已起訴被告未經許可無故持有彈藥罪，並變更起訴法條為未經許可改造子彈罪，其適用法則併有違誤。㈢刑法第二條第二項規定：保安處分適用裁判時之法律。槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正時，新增第十九條第一項：犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。被告未經許可改造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可改造子彈，其行為時間係在上開條例修正之前，原審比較新舊法結果，認舊法之刑罰對被告較為有利，爰適用行為時之舊條例處斷，固屬正當，但刑罰以犯罪之違法性為基礎，並以剝奪犯人之法益為其內容，故適用最有利於行為人之法律，然保安處分則以行為之危險性為基礎，而以預防犯罪為其目的，故適用現時需要之新法。二者之性質與目的究屬不同。原判決未引用新條例第十九條第一項之規定於主文內宣告強制工作之處分及其期間，未見闡述其法理依據，併嫌判決理由不備。㈣審判期日審判長依刑事訴訟法第九十四條規定行人別訊問後，應命上訴人陳述上訴要旨，以明上訴人之上訴範圍，作為審判對象；然後就該上訴範圍內被告被訴之事實逐一訊問被告，使其得適切行使被告防禦權，觀之該法第二百八十七條、第二百八十八條規定不難明瞭。此項踐行程序依同法第三百六十四條規定，於第二審程序亦在準用之列。原審審判期日就此項程序之踐行，依審判筆錄記載，尚嫌疏略，逕行判決，仍非全無可議之處。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年三月五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官陳正庸法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年三月九日
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