臺灣高等法院93年度上更(一)字第48號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第48號刑事判決

裁判日期：民國93年10月05日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(一)字第四十八號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第二四一號，中華民國八十九年六月九日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第一三九號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國八十八年八月間，在臺北縣三重市○○路○○○號一樓「華成防身器材興業有限公司」（下稱華成公司），以每支新台幣（下同）五千五百元之代價，購買仿製ＷＡＬＴＨＥＲ廠玩具手槍二支（槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000），隨即在基隆市○○路○○○巷二十三之一號四樓住處，以拆除槍枝槍管內阻鐵，並以鑽頭磨平槍管內緣使成貫通狀態之方式進行改造，在其尚未完成改造之際，即為警於八十八年十月二十六日下午四時許查獲，並扣得槍枝零件一批、彈匣二個、制式火藥二包、鉛頭三個、道具子彈四顆、底火四十七個、改造工具固定鉗一支、斜口鉗二支、手提砂輪機一台、砂輪頭一個、銅刷三支、銼刀四支等物，因認被告乙○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項之製造其他可發射金屬或子彈之各式槍砲未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。此所謂證據，係指合法之積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參看）。
三、檢察官認被告涉有製造可發射金屬或子彈之其他槍枝未遂罪嫌，無非以扣得之拆解後槍枝零件及工具為其論據。原審訊據被告堅決否認有何製造或改造槍枝犯行，辯稱：其買回玩具手槍之後，因把玩槍機不慎將槍管折斷，其欲將手槍修復，乃予以拆解，惟因不懂槍枝構造，拆解之後無法恢復原狀，其沒有使用工具拆除槍管阻鐵及貫通槍管內緣，警方所扣之工具，係家中做水電所使用等語。
四、經查：
（一）最高法院發回意旨質疑扣案之槍枝究為「模型槍」或「其他可發射金屬或子彈之各式槍砲」乙節，經本院函請內政部警政署刑事警察局鑑覆結果認送鑑定之二批槍枝零件，應屬「玩具槍枝」之零件，而非「模型槍」之零件，有該局九十三年三月十九日刑鑑字第０九三００二九六二四號函在卷可稽，合先敘明。
（二）扣案之槍枝零件二支，經檢察官送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，據該局函覆稱：「．．．．有關送鑑扣案工具，其中固定鉗具將物品固定之功能，手提砂輪機具鑽孔、磨平之功能。上述工具若具適用之鑽頭，可配合使用將槍管固定後磨平其內緣。另改造技術涉及對上述工具使用之熟練性及對槍械組合之了解狀態，實無法臆測其是否能改造成具殺傷力之槍枝。」等語（見偵查卷第十八頁）。查被告於八十八年八月間即已購買本件玩具手槍，至同年十月二十六日被查獲時止，時隔二月有餘，如被告意在改造或製造手槍，家中復放置可資改造槍械之工具，應已著手進行改造至相當之程度，惟扣案之槍枝，僅拆卸成零件狀態，並無任何曾經組裝之痕跡，有扣案槍枝零件照片附卷可稽（見警卷第六頁）。倘被告真有使用扣案工具用以改造扣案之槍枝，則所查扣之工具中應有可配合砂輪機以磨平槍管內緣之鑽頭，但扣案工具，警方並未扣得可配合砂輪機以磨平槍管內緣之鑽頭，有扣案之物品可證，則被告辯稱係因把玩槍枝造成故障，乃予以拆解試圖修復，警方所扣工具，係家中做水電所使用，並非用於改造槍枝之辯詞，尚非無據。至內政部警政署刑事警察局經本院前審查詢結果雖認送鑑定之槍管已用鑽頭磨過，此固有該局八十九年九月二十六日
（八九）刑鑑字第一四二四二一號函可查（見本院前審卷第二十九頁），惟扣案之槍枝經鑑定並不具殺傷力（詳後述），是此部分與被告在警訊中之自白，尚難執為不利被告之認定。
（三）按刑事法上之未遂犯，係謂已著手於犯罪行為之實行而未遂者而言。所稱著手，指犯人對於犯罪構成事實主觀上有此認識，客觀上並有開始實行此一構成事實之表徵（行為）者，始稱相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項（即新法第十一條第一項）之未經許可、製造槍砲之罪，必須所製造之「槍砲」，該當於同條例第四條第一款所稱之槍砲，或其他可發射金屬或子彈，並「具有殺傷力」之槍砲，方屬當之。苟所製造之「槍、砲」，不具殺傷力，仍不能遽繩以該條項之罪（最高法院八十二年度台上字第二一一九號判決要旨參看），查本件檢察官起訴時即已認定扣案之槍枝經送鑑定結果，認為依其現狀不具殺傷力，有前開鑑驗通知書存卷可參（見八十九年度偵字第一三九號起訴書內證據並所犯法條二之第二行），又扣案槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認不具殺傷力，亦有該局八十八年十二月七日刑鑑字第一二七八六一號鑑驗通知書在卷可憑（見警卷第十五頁），是從上開最高法院之判決要旨觀之，苟所製造之「槍、砲」，不具殺傷力，仍不能遽以上述條項之罪相繩。雖扣案槍枝之槍身為金屬材質，滑套亦為金屬材質，業據被告供陳在卷（見偵查卷第四十五頁），亦經內政部警政署刑事警察局鑑定函覆在卷（見偵查卷第十八頁），而扣案槍枝之槍管經檢察官於偵查中當庭勘驗認為「槍管係金屬製品」（見偵查卷第三十五頁），惟扣案槍枝既經鑑定不具殺傷力，業如上述，即與法定構成要件不合，自不得論以該罪。
五、綜上所述，原審以不能證明被告有何製造或改造槍枝之事實，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指之犯行，而為無罪之諭知，其認事用法，核無違誤。檢察官上訴仍認被告成立犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國九十三年十月五日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官魏新國法官楊炳禎右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖素花中華民國九十三年十月七日