最高法院92年度台上字第7432號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第7432號刑事判決

裁判日期：民國92年12月31日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十二年度台上字第七四三二號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月十六日第二審判決（八十九年度上訴字第二九九三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第一三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告甲○○於民國八十八年八月間，在台北縣三重市○○路○○○號一樓「華成防身器材興業有限公司」（下稱華成公司），以每支新台幣（下同）五千五百元之代價，購買仿自ＷＡＬＴＨＥＲ廠玩具手槍二支（槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000），隨即在基隆市○○路○○○巷二十三之一號四樓住處內，拆除槍枝槍管內阻鐵，並以鑽頭磨平槍管內緣使成貫通狀態之方式進行改造，在其尚未完成改造之際，即為警於八十八年十月二十六日下午四時許，持檢察官開立之搜索票在上開住處查獲，並扣得槍枝零件一批、彈匣二個、制式火藥二包、鉛頭三個、道具子彈四顆、底火四十七個、改造工具固定鉗一支、斜口鉗二支、手提砂輪機一台、砂輪頭一個、銅刷三支、銼刀四支等物，因認被告甲○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項之製造其他可發射金屬或子彈之各式槍砲未遂罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。槍砲彈藥刀械管制條例第十條所稱之「改造模型槍」，與同條例第十一條所謂之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，其區別在於前者係指「由產製槍械合法廠商製造之不具發射功能制式槍枝模型，經加工改造或得輕易改裝或加裝而具有發射功能及殺傷力之槍枝」，後者係指「改造模型槍以外經製造、改造具殺傷力之其他槍砲（以玩具槍改造並具殺傷力者，即屬之）」。依據卷內資料，管制編號為0000000000、0000000000之槍枝，係被告每支以五千五百元代價，向華成公司購買仿自ＷＡＬＴＨＥＲ廠之模型槍（見偵查卷第四十四頁），該扣案槍枝似為模型槍。原審逕認該當於同條例第十一條之其他可發射金屬或子彈之各式槍砲，即非全無齟齬；惟扣案之槍枝究為「模型槍」或「其他可發射金屬或子彈之各式槍砲」，此與本案究應論以何種罪名攸關，自有囑託專業機關就該槍改造前之種類屬性（即模型槍或市售玩具手槍等）加以鑑定或說明之必要。原審未進一步調查，已難謂無調查未盡之違法。㈡、審理事實之法院，對於有罪、無罪判決書所記載之證據，須實際存在，倘判決書所採信之證據與卷宗內筆錄或文件之內容顯不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。扣案槍枝之槍身為金屬材質，滑套亦為金屬材質，不惟已據被告供陳「滑套是鐵的」在卷（見偵查卷第四十五頁），且經內政部警政署刑事警察局鑑識併函覆在卷（見偵查卷第十八頁），原審未經勘驗或鑑定，逕認扣案之槍管為塑膠成分，與卷內資料已不相適合；第一審法院於調查期日或審理期日並未就槍管斷裂處予以勘驗，原判決卻謂斷裂處並非平整，顯非以工具切斷，亦經原審勘驗屬實（見原判決第三頁第七、八行），亦與卷內資料不相符合，均有證據上理由矛盾之違法。㈢、原審曾函詢內政部警政署刑事警察局本件扣案槍枝是否改造過，經該局於八十九年九月二十六日（八九）刑鑑字第一四二四二一號函覆稱：「有關本局八十九年二月二日（八九）刑鑑字第一二五九五號函載：所謂『再用鑽頭磨平其槍管內緣』，係指送鑑槍管已用鑽頭磨過，故該槍管已改造過」（見原審卷第二十九頁），被告於第一審法院調查時供陳槍管內之阻鐵係伊扭下的（見第一審卷第二十二頁第七行），前述鑑驗資料亦指槍身為金屬材質，若前揭鑑驗資料及被告之供述非虛，縱未扣得改造工具，得否謂槍枝經被告購入後未經改造？雖改造槍枝是否成功具殺傷力與技術相關，若按客觀情況同類型槍枝如經改造完成具有殺傷力，得否謂已經著手改造尚未完成前（在未完成前當不具殺傷力），均無須負製造具有殺傷力之改造模型槍未遂罪責？原審對上開不利被告證據未予詳析審認，逕為被告有利之判決，不免率斷，亦有判決理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月三十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年一月九日
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