裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第458號民事判決
裁判日期：民國93年10月05日
裁判案由：給付報酬
臺灣高等法院民事判決九十三年度上易字第四五八號
上訴人乙○○被上訴人甲○○○訴訟代理人 邱清銜 律師當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國九十三年二月十六日臺灣桃園地方法院九十二年度訴字第一五三五號第一審判決提起上訴，本院於九十三年九月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人（原名 謝東海 ，嗣改名乙○○）任職飛行鯨魚有限公司，以不動產仲介買賣服務為業，於民國九十一年五月二十一日，受被上訴人委託仲介出售坐落桃園縣中壢市○○段一五○○、一五○○之一地號土地二筆，及其上七二四建號，門牌號碼為桃園縣中壢市○○路○○○號建物一筆(以下稱系爭不動產）。其遂積極尋覓買主，惟皆未獲被上訴人同意出售，嗣後被上訴人口頭同意以新臺幣（下同）四千五百萬元出售系爭不動產，上訴人於九十一年六月二十日告知被上訴人覓得願以四千五百五十四萬元購買之買主，獲被上訴人同意後，遂簽立買賣斡旋金收據，並將買主交付之支票轉交被上訴人，詎料隔日被上訴人反悔，命上訴人將支票退還並另覓高價買主，之後上訴人陸續覓得買主之購買價格縱然高於被上訴人口頭委託價格，仍未獲其同意出售。數月後，被上訴人復提議以四千五百萬元同意上訴人出售系爭不動產，並簽立同意書，上訴人即通知買主並約定簽約日，孰料被上訴人竟又反悔。就本件同意委託出售土地事宜，於委託期限內（含第三人購買）亦屬應付服務費範圍內。上訴人嗣後始得知系爭不動產之土地部分確實已出售與訴外人 邱水成 ，依兩造委託銷售契約之約定，被上訴人應上訴人給付服務費八十萬元等情，求為命被上訴人給付八十萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決（原判決駁回上訴人於第一審之訴及假執行之聲請，上訴人不服提起上訴）。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人八十萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：被上訴人委託上訴人仲介出售系爭不動產之期限僅至九十一年八月三十一日止，委託期間內，因被上訴人不同意系爭不動產之售價，始終未經由上訴人仲介出售，迄委託期限屆滿後，被上訴人本於情誼應上訴人所請簽立同意書，若嗣後被上訴人在一定價格之下，與上訴人先前介紹過之客戶成交，則同意支付上訴人百分之二之報酬。被上訴人並未口頭同意上訴人以四千五百萬元出售系爭不動產，上訴人所稱與買主斡旋，純屬其個人行為，與被上訴人無關。另上訴人所提同意書係其配偶自行加註，並非專任銷售契約；被上訴人出售系爭不動產之買受人即訴外人邱水成，亦非其先前介紹之客戶，與同意書之約定完全不符，上訴人請求被上訴人給付服務費，洵屬無據等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實㈠兩造於九十一年五月二十一日簽訂委任書，委由上訴人銷售系爭不動產，委託期
期自九十一年五月二十二日起至同年八月三十一日止，服務費用為成交總價之百分之二。前開委託期間屆滿後，兩造間復於同年九月三日簽訂未載有委託期間之同意書乙紙，該同意書房地指示及權利範圍欄另記載：「註：委託價四千五百萬元，如原由乙○○介紹之客戶，委託人需付２％（百分之二）。」等語，為兩造所不爭執，並有前揭委任書、同意書在卷可稽（原審卷第七、十二頁），堪認實在。
㈡被上訴人於九十一年十月八日將系爭不動產出售予非由上訴人所仲介之客戶即訴
外人邱水成，並於九十一年十二月十六日辦妥所有權移轉登記等情，亦為兩造不爭執，復有上訴人所提出不動產買賣契約書、土地登記謄本二份、建物登記謄本等件附卷可按，應堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人違反委託銷售契約擅自將系爭不動產出售於訴外人邱水成云云，為被上訴人所否認，並抗辯其將系爭不動產出售予訴外人邱水成係在前揭委託書所約定之委託期間屆滿後，而前揭同意書授權事項欄所載之內容為上訴人配偶擅自填載，不生效力等語置辯。查：
㈠按仲介業務指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務。不動產經紀管理條例第四條第五款定有明文。又不動產仲介實務，仲介契約在定義上可大別為專任銷售契約類型、專任委託銷售契約類型與一般委託銷售契約類型。所謂專任銷售契約類型乃係指在委託期間內，只能由仲介業者代為尋找買受人，無論最後由誰找到買受人，仲介業者均可請求報酬，即使出賣人親自找到買受人，也負有給付報酬之義務。而所謂專任委託銷售契約類型乃係指在委託期間內，除非是出賣人找到買受人，否則即使其他任何人找到買受人，仲介業者均可請求報酬。至一般委託銷售契約類型則是指出賣人只有在仲介業者找到買受人時，才有給付報酬之義務，因而出賣人可簽訂數個一般委託銷售契約，而只有給付一份報酬的義務，假如出賣人找到買受人，即不對任何仲介業者負給付報酬之義務。
㈡上訴人主張兩造間九十一年五月二十一日所成立之委託銷售契約為專任委託銷售
契約類型（原審卷第二六頁），為被上訴人所不爭執，堪認實在。依前揭說明，在委託期間，不論是否經由受託人覓得買受人，凡買賣成立，即得請求報酬。
㈢上訴人復主張前揭委任書之委託期間為九十一年五月二十二日至九十一年十月三
十一日止，被上訴人所持有委任書所載之期間末日即八月三十一日，係被上訴人片面修改，塗改處僅有被上訴人之印文，且經其拒絕，不生效力云云。惟為被上訴人所否認，抗辯該修改係經上訴人同意，且因同年八月三十一日委任期間屆滿後，上訴人一意央求再同意由其仲介，始訂立同年九月三日同意書等語。按上訴人所持有之前揭委任書原記載之期間末日固為九十一年十月三十一日，惟經被上訴人修改為八月三十一日，塗改處並有被上訴人印文，又兩造嗣於同年九月三日再簽立同意書，就系爭不動產再委託上訴人仲介，均為兩造不爭執，姑不論上訴人所提之同意書內容部分不實，如后所述，該同意書之簽立日期在八月三十一日之後三日，且內容亦無任何足資證明該同意書係前揭委任書之一部分，或為前揭委任書之補充，從而該同意書顯為另一新的委託銷售契約，若非前揭委任書之委任期間屆滿，何以兩造均另簽訂前揭同意書，核與證人即被上訴人之女 劉清君 證述：「：：：八月底，委託期限過了，上訴人與他太太於九月三日到我們家裡，表示想要繼續代為銷售。但我們不同意由上訴人繼續專任銷售，如果要委託，希望以一般銷售方式。：：：」等語（原審卷第二七頁）相符，此外，上訴人未能舉證證明前揭委任書之委任期間末日為十月三十一日，則其主張，自屬無據。上訴人又未能證明被上訴人出售系爭不動產之對象係其在九十一年八月三十一日前覓得，是上訴人主張被上訴人於九十一年十二月十六日將系爭不動產出售予訴外人邱水成，依前揭委任書，被上訴人應給付成交價格之百分之二計算之服務費云云，洵屬無據。
㈣上訴人雖主張伊積極尋覓買主，皆未獲被上訴人同意出售，嗣後被上訴人口頭同
意以四千五百萬元出售系爭不動產，上訴人於九十一年六月二十日告知被上訴人覓得買主，獲被上訴人同意後，遂簽立買賣斡旋金收據，並將買主交付之支票轉交被上訴人，詎料隔日被上訴人反悔，命上訴人將支票退還並另覓高價買主，之後上訴人陸續覓得買主之購買價格縱然高於被上訴人口頭委託價格，仍未獲其同意出售云云，惟均為被上訴人所否認，並抗辯係因上訴人仲介之客戶出價過低，故不同意出售系爭不動產等語。被上訴人抗辯上訴人仲介之客戶出價低於約定之價格，為上訴人所不爭執，上訴人就被上訴人同意於九十一年八月三十一日以前，以四千五百萬元、四千五百五十四萬元出售乙節，均無法舉證以實其說，且被上訴人不同意出售後，上訴人並未因此請求被告給付服務費用，甚至於在委託期間屆滿後，兩造間再行簽立九十一年九月三日同意書委託上訴人銷售，亦為兩造所不爭執，是若非上訴人仲介之交易，經被上訴人不同意以前揭價格出售，殊無可能有於前揭委任期間屆滿後，再立同意書，及豈有於當時不請求報酬之理，是上訴人主張委無可取。
㈤上訴人復主張兩造間所簽訂之前揭委任書委任期間屆滿後，被上訴人於九十一年
九月三日簽立同意書，同意由上訴人繼續專任銷售系爭不動產，且依據同意書授權事項欄所載「就本件同意委託出售土地事宜，於委託期限內（含第三人購買）亦屬應付服務費範圍內。」等語，無論由何人仲介客戶購買系爭不動產成功，被上訴人皆應給付服務費用云云，並提出同意書影本為證，及聲請訊問證人 劉鎧福 。被上訴人否認前揭同意書影本關於前揭記載之真正，並抗辯上訴人所提出之前揭記載，係上訴人所片面所為，無拘束被上訴人效力，且兩造於九十一年九月三日成立之委任銷售契約，為一般委任銷售契約，其與邱水成間買賣既非上訴人所仲介，上訴人自無請求報酬之權等語。按「法院得命提出文書之原本。不從前項之命提出原本或不能提出者，法院依其自由心證斷定該文書繕本或影本之證據力。」民事訴訟法第三百五十三條第一項、第二項分別定有明文。次按「當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言。」（最高法院四十一年度台上字第九七一號判例要旨參照）又按「當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。如以該文書內容為證明方法者，尤應提出原本，不得僅以繕本或影本為證。」（最高法院九十二年度台上字第七四三號判決要旨參照），是「依民事訴訟法第三百五十二條第二項規定，私文書應提出其原本；但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本，本件上訴人對被上訴人提出保證書影本之真正既有爭執，依上說明，被上訴人即應提出原本以證明確有此保證書存在。」（最高法院七十七年度台上字第一六○六判決要旨參照）。依前揭說明，上訴人所提出之同意書必須真正而無瑕疵，始具有形式之證據力，以該同意書內容為證明方法，尤應提出原本，不得以影本為證，被上訴人既否認前揭授權事項欄內容之真正，則上訴人即須提出原本為證，惟上訴人自始未能提出該同意書原本為證，且經原審及本院屢命上訴人提出，上訴人均稱業已遺失而未能提出，則前揭授權事項欄內容是否真正，即非無疑，難認有形式之證據力。況被上訴人所提出之同意書授權事項欄未載前揭內容，且依證人劉清君證述：「我們當時談的時候，兩張是一樣的，不知道為何對方的有不同的記載。：：：」（原審卷第六五頁第八行）等語，上訴人亦自承：「被上訴人提出的（同意書）是我太太寫的，：：：兩張均為九十一年九月三日所簽，是我們談應付服務費百分之二，我太太寫的那一張沒有寫到。」（原審卷第六五頁第五、六行）等語，是被上訴人所提出同意書確為上訴人配偶於九十一年九月三日同日所書寫，且其內容與上訴人所提出之同意書「房地指示及權利範圍」欄所載內容相符，其形式與內容足信為真正，雖該紙同意書上雖並未有上訴人之簽名，但兩造既對該內容無爭執，自當認兩造間前揭同意書僅該內容為真正。又參諸證人劉清君證述：「：：：八月三十一日以後，我們不打算委託，但是上訴人說他辛苦了一陣子，也有一些客戶，所以我們也同意他賣，但是其他人也可以賣，且是向後生效。」（原審卷第六五頁第八行以下）及「（問：請問證人劉清君，被上訴人提出之同意書所載之含意？）答：如果是上訴人介紹成功的話，就要給付費用。如果是之前介紹的客戶買的話，要付百分之二。別人也可以介紹，介紹成功的話不用付費。因為別人也可以介紹，所以沒有定期限。我有想到這個問題，當天後來去上訴人家中，是他說沒有關係因為誰都可以賣，誰賣出就付給誰。所以就沒有在意期限的問題。委任書因為是只有上訴人可以賣，所以才會注意期限的問題。上訴人事後寫給我們的存證信函，也都是針對買家是他認識的客戶部分。我們不可能會同意上訴人提出的同意書附註所載，如果我們同意授權事項所載的話，就不必另外加註由上訴人所介紹的客戶，須負百分之二。」（原審卷第八○頁第六行以下）等語，核與前揭同意書「房地指示及權利範圍」欄內容未有委任期間之記載相符，是前揭證述謂因係一般委任銷售，故未有委任期間之約定，堪足採信。前揭同意書既僅委託上訴人為一般委任銷售，依前揭說明，被上訴人可簽訂數個一般委託銷售契約，只有給付一份報酬的義務，假如被上訴人另找到買受人，即不對任何仲介業者負給付報酬之義務。而被上訴人於九十一年十月八日係經訴外人 潘春和 居間，與訴外人邱水成簽訂前揭不動產買賣契約書，出售系爭不動產，為上訴人所自認（原審卷第二六頁倒數第五行以下），與上訴人無涉，則上訴人自無權請求被上訴人給付報酬，上訴人前述之主張難認有據。雖上訴人嗣主張伊係與潘春和共同仲介系爭不動產買賣云云，為被上訴人所否認，復未能舉證以實其說，至證人劉鎧福則證稱其未參與系爭不動產買賣，僅有耳聞，且係事後才見前揭委任書，及同意書等語，而上訴人所提之由劉鎧福、劉清君之十一月二十一日函，其內容僅係就不詳之謝姓小姐對上訴人不禮貌行為表示道歉，有該函在卷可稽（本院卷第三三頁），均不足為上訴人有利之論據。
五、綜上所述，上訴人主張依前揭委任書、同意書，兩造間係專任委任銷售契約書，縱被上訴人經由訴外人潘春和居間將系爭不動產出售予訴外人邱水成，被上訴人仍應給付上訴人仲介報酬八十萬元，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應給付仲介報酬云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於委任關係，請求被上訴人給付仲介報酬八十萬元為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十月五日
民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官李錦美法官吳光釗右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年十月七日
書記官于誠