裁判字號：最高法院102年台上字第1404號刑事判決
裁判日期：民國102年04月03日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一四○四號上訴人 李健德 選任辯護人 謝英吉 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年十二月二十七日第二審更審判決（一０一年度侵上更㈠字第一六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第四二四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○對於未滿十四歲、心智缺陷之女子犯強制性交罪刑之判決，固非無見。
惟查：㈠刑法第二百二十二條第一項第二款對未滿十四歲之男女犯同法第二百二十一條之強制性交罪，固不以行為人明知被害人年齡為必要，但仍須證明行為人對於性交對象之年齡，主觀上已預見其係未滿十四歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者，始足當之。此行為人主觀上之犯意，為犯罪之責任要件，乃犯罪事實不可或缺部分，非但須於判決事實欄內詳予記載，且應於理由內敘明所憑之證據及其論斷之理由，否則即有判決認定事實不憑證據或理由不備之違背法令。本件原判決認定上訴人於民國九十年某日，見仍未滿十四歲之甲女年幼可欺，又有中度智障之心智缺陷，竟基於對未滿十四歲、心智缺陷之甲女為強制性交之犯意，利用甲女至伊住處之機會，拉甲女至伊住處二樓，強脫甲女衣褲，恐嚇甲女若不從將予毆打，而以手對甲女之胸部及生殖器撫摸猥褻，並以手指及陰莖插入甲女陰道抽動，又使甲女為伊進行口交，而對甲女為強制性交一次，論以刑法第二百二十二條第一項第二、三款之加重強制性交罪。對於上訴人主觀上對於被害人之年齡、心智缺陷是否明知或可得而知？非但未於判決事實欄內詳予記載，於理由內亦僅就知悉心智缺陷一項為說明，就未滿十四歲一項未敘明所憑之證據及其論斷之理由，自有判決認定事實不憑證據或理由不備之違背法令。㈡上開事實之認定，依其理由說明係以甲女偵查中指述及測謊鑑定結果認定上訴人犯罪時間係「九十年某日」強制性交一次。然依起訴書之記載，檢察官係起訴上訴人「自九十年間某日起，至九十四年間某日止」，違反甲女之意願連續強制性交。稽之甲女係000年0月0日出生，有卷內年籍資料可按，九十一年十月六日以前未滿十四歲，以後即已滿十四歲。而甲女之指述係謂「（問：是否記得被告第一次跟你看電視是何時？）很久了，大約我念國小六年級」、「（問：被告第一次把小鳥放入你尿尿的地方是何時？）就是那個時候」等語（見原判決第十八頁第三至六行）。如無訛，甲女究竟幾年入小學？其小學六年級時，是否未滿十四歲？事實尚非明確。而本件測謊鑑定並未就何時犯罪為鑑定，原判決就起訴書中所載九十年某日之一次強制性交為認定，然就犯罪時間何以係九十年間某日，而不是九十一至九十四年間？攸關本件犯罪時甲女是否未滿十四歲女子之認定。原判決未說明其認定所憑證據與認定之理由，遽論以上訴人對未滿十四歲女子強制性交罪，自有證據調查未盡及理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另上開事實之認定，除認上訴人有以手指及陰莖插入甲女陰道抽動及使甲女為伊進行口交之強制性交行為外，復有以手對甲女之胸部及生殖器撫摸之猥褻行為。其中猥褻部分是否成立犯罪？若成立犯罪，其與強制性交罪間係何種法律適用之關係，原判決理由均未敘及。案經發回，適用法律時應一併注意，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年四月三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官黃仁松法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月十一日
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