裁判字號：最高法院103年台上字第1408號刑事判決
裁判日期：民國103年04月30日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一四○八號上訴人 李健德 選任辯護人 謝英吉 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年一月七日第二審更審判決（一０二年度侵上更㈡字第五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第四二四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑證人即被害人甲女（警詢編號：00000000，係民國000年0月生，姓名、年籍詳卷）、證人甲女之母於檢察官訊問時之證述，佐以上訴人甲○○於警詢、檢察官訊問時及原審所為不利於己之部分供述，並有卷附（甲女）身心障礙手冊影本（註記：中度智能障礙）、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（下稱台中榮民總醫院）、中國醫藥大學附設醫院（下稱附設醫院）分別出具之（甲女）精神鑑定報告書、鑑定人 李錦明 所出具（上訴人）測謊鑑定書（下稱本件測謊鑑定書）、（甲女）學籍資料等可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：甲女僅有在伊住處一樓協助整理資源回收物品，未曾到過二樓。又伊未對甲女為強制性交，亦未給予甲女任何金錢，甲女所述不實云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論上訴人以對未滿十四歲、心智缺陷之女子犯強制性交罪，量處有期徒刑七年十月，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實所憑理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。
上訴意旨略以：㈠上訴人之辯護人在原審抗辯附設醫院所出具（甲女）精神鑑定報告書僅記載鑑定之結果，而無鑑定之經過，不合刑事訴訟法第二百零六條第一項規定之法定記載要件，應無證據能力等情。原判決未說明上開精神鑑定報告書具有證據能力之理由，遽予援引而為不利於上訴人之認定，有判決理由不備之違法。㈡原判決理由欄（下稱理由欄）已說明甲女於警詢時之陳述，不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五所定傳聞證據例外情形，無證據能力；卻又說明甲女於警詢、檢察官訊問時及第一審所為陳述，具有相當「可信性」（似認具有證據能力），並未遭到不當指導及污染等語，前後齟齬不合，有判決理由矛盾之違誤。㈢本件測謊鑑定書僅認定上訴人否認「以生殖器放入甲女的陰道」、「在住處二樓，以生殖器放入甲女的陰道」，呈現不實反應，而無上訴人是否對甲女為「強制行為」、以生殖器進入生殖器以外之猥褻或性交行為等情節，不足以佐證甲女於檢察官訊問時指訴，上訴人對其為「強制行為」，及以手撫摸其胸部、生殖器，並以手指進入其陰道、以陰莖進入其口腔等情係屬實在。原審未能詳為調查、審酌，即單憑甲女之指訴，於未有其他補強證據可以佐證之情形下，率認上訴人以恐嚇等「強制行為」之方法，違反甲女之意願，對甲女為撫摸胸部、生殖器之猥褻行為；以手指、陰莖進入甲女之陰道、以陰莖進入甲女之口腔之性交行為等情，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。㈣甲女係指證上訴人於其就讀國小六年級（九十年間）至高中一年級（九十四年間）時，對其為強制性交行為，以甲女於九十一年十月間即年滿十四歲，而本件測謊鑑定書無法確認上訴人係於何時對甲女為強制性交行為。原判決猶認定上訴人係對未滿十四歲之女子為強制性交，有認定事實不合證據法則之違誤。又事實欄係認定上訴人於「九十年九月一日至九十一年六月底之間某日」，對甲女為強制性交行為等情；理由欄則說明上訴人對甲女為強制性交，依甲女之陳述係在「九十年間」等語，前後不一，有判決理由矛盾之違法。㈤上訴人於原審提出甲女日常生活之翻拍照片及錄影光碟、錄音帶為證，並聲請勘驗錄影光碟，用以證明甲女之平日舉止與常人無異，此攸關認定甲女之心智狀態，應有調查之必要。原判決竟以甲女業經台中榮民總醫院鑑定中度智能不足為由，即未依聲請調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。又原判決就上訴人提出之錄音帶，認無勘驗及調查之必要，並未說明所憑理由，有判決理由不備之違法。㈥依甲女於警詢、檢察官訊問時之錄影光碟勘驗結果，及詢問警員蔡蓮味於上訴審之證述，可知甲女於警詢、檢察官訊問時，不斷受到蔡蓮味或檢察官之誘導，又在場社工人員表示，其擔心甲女會順著他人引導而為回應等情，足認甲女於檢察官訊問時所為不利於上訴人之指證，具有明顯而重大之瑕疵，不能採信。原判決採取甲女於檢察官訊問時之證述，遽為不利於上訴人之認定，於法不合云云。
經查：㈠法院囑託醫院、學校或其他相關之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，依刑事訴訟法第二百零八條第一項準用第二百零六條第一項之規定，所出具之言詞或書面報告，應包括「鑑定之經過及其結果」，俾利充分辯論，以檢驗鑑定之經過及結果之公正性及正確性。惟有關「鑑定之經過及其結果」，並無一定格式，鑑定報告是否符合規定，應依其實質內容而非段落形式定之。附設醫院依原審囑託鑑定所出具（甲女）精神鑑定報告書之格式，雖係臚列「三、鑑定結果」、「四、結論」欄，然「三、鑑定結果」欄內容為對甲女為身體檢查、精神狀態檢查、詢問案情、腦波檢查及心理測驗（包括智力測驗）之詳細經過及結果；「四、結論」欄內容為原審囑託鑑定事項之判斷（見原審卷第七
九、八０頁），其實質內容已包括「鑑定之經過及其結果」，應符合法定記載要件，不因形式上未列出「鑑定經過」欄而受影響，應有證據能力。原判決援引上開精神鑑定報告書，作為認定上訴人犯罪事實之證據，於法並無不合。上訴人之辯護人在原審抗辯附設醫院所出具（甲女）精神鑑定報告書，僅記載鑑定之結果而無鑑定之經過，不合法定記載要件，應無證據能力云云（見原審卷第九二、九四、一一０頁），難認可取。原判決漏未說明附設醫院所出具（甲女）精神鑑定報告書具有證據能力之理由，固不無瑕疵，然顯無影響於判決結果，不得執為上訴第三審之理由。又理由欄說明甲女於警詢、檢察官訊問時及第一審所為陳述，具有相當「可信性」，並未遭到不當指導及污染等語（見原判決第二二頁），重點在強調甲女「前後」於警詢、檢察官訊問時及第一審所為不利於上訴人之指訴，並未遭到他人之不當指導及污染，而與各該陳述之證據能力有無之認定，並無直接關聯，無礙於原判決有關甲女於警詢時之陳述不具證據能力之認定（見原判決第九、一０頁），洵無上訴意旨所指判決理由矛盾可言。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。再審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗法則或論理法則無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。另被害人就被害事實所為之陳述，目的在於使被告受刑事處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述之證明力，相對於與被告無利害關係之證人所為陳述較為薄弱。故被害人就被害事實之陳述，必須就其他方面調查又與事實相符，亦即應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性。此所謂補強證據，係指除被害人之陳述本身以外，其他足以證明其陳述之被害事實確實具有相當程度真實性之證據而言。並非以證明全部被害事實為必要，倘其得以佐證被害人陳述之被害事實，非屬虛構，亦即得以保障其真實性者，即為已足。⑴原判決審酌上述卷內事證，不採上訴人所辯情節，已詳為敘明其取捨證據所憑理由。⑵原判決認定甲女雖有中度智能障礙，仍然具有陳述能力，又其於檢察官訊問時所為陳述，固有檢察官及在場警員、社工人員加以提示、引導，惟目的在使甲女瞭解檢察官訊問內容而為陳述，非屬不當誘導訊問，應具有證據能力，已詳細說明其論斷之理由（見原判決第三至九頁）。又理由欄說明甲女先後於警詢、檢察官訊問時有關上訴人強制性交之時間、地點所為陳述，固非一致及明確，然不足影響甲女所為陳述之憑信性，無從據為有利於上訴人之認定等語（見原判決第二四、二五頁），並無不合。上訴意旨僅以甲女於檢察官訊問時，不斷受到在場警員或檢察官之誘導為由，泛指甲女於檢察官訊問時所為不利於上訴人之指證，具有明顯而重大之瑕疵，不能採取，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論敘說明有何違法之情形，難認係屬上訴第三審之適法理由。⑶本件測謊鑑定書固係針對上訴人否認「以生殖器放入甲女的陰道」、「在住處二樓，以生殖器放入甲女的陰道」所為，而無有關上訴人於何時、如何對甲女為「強制行為」，及以手撫摸甲女之胸部、生殖器，並以手指進入甲女之陰道、以陰莖進入甲女之口腔等情，然以之佐證甲女所為包括上述具體情節之不利於上訴人之指證係屬實在，仍無不可。⑷原判決係認定上訴人於甲女就讀國小六年級（即九十年九月一日至九十一年六月底）時，對甲女為強制性交行為，並非上訴意旨所指甲女就讀國小六年級至高中一年級期間，而甲女係000年0月生，於事發時係未滿十四歲之女子，自屬有據。又事實欄認定上訴人於「九十年九月一日至九十一年六月底之間某日」，對甲女為強制性交行為等情（見原判決第一頁），係指審酌甲女先後陳述所認定上訴人之犯罪時間；理由欄說明上訴人對甲女為強制性交，依甲女之陳述係在「九十年間」等語（見原判決第二八頁），則指甲女曾經陳述上訴人對其為強制性交行為之時間，並無矛盾不合可言。⑸綜上，原判決所為論敘說明，尚非事理所無，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查、認定事實不合證據法則或判決理由不備之違法。㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，並無違法之可言。又有無智能障礙核屬專業事項，應由具有相關特別知識經驗者認定。原判決係審酌卷附（甲女）身心障礙手冊影本（註記：中度智能障礙）、台中榮民總醫院、附設醫院分別出具之（甲女）精神鑑定報告書，據以認定甲女有中度智能障礙。上訴人於原審提出甲女日常生活之翻拍照片及錄影光碟、錄音帶為證，並聲請勘驗錄影光碟，用以證明甲女平日舉止與常人無異等情，原審認無調查之必要而未依聲請調查，已扼要說明所憑理由（見原判決第一五、一六頁）。以單純勘驗上開照片、錄影光碟、錄音帶，不能逕認甲女並無智能障礙，無由推翻原判決所確認之事實，原判決認無依聲請再調查之必要，並非無據，難認有上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷、與判決不生影響之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年四月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官黃瑞華法官許仕楓法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月六日
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