裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第3064號刑事判決
裁判日期：民國92年01月24日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第三О六四號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告丁○○男三十選任辯護人詹惠芬律師被告己○○男三十被告辛○○女二十被告甲○○女三十被告乙○○男二十被告壬○○女二十被告癸○○女二十被告庚○○女二十被告子○○男二十右八人共同選任辯護人 羅秉成 律師
魏順華 律師詹惠芬律師被告戊○○男三十右上訴人因被告賭博案件，不服臺灣新竹方地方法院九十年度易字第六一九號，中華民國九十一年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第三四八號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○基於常業賭博之犯意，在新竹市○○路○段○○○號一樓開設「丸山電子遊藝場」之公眾得出入場所，擺設電玩「柏青哥」小鋼珠機台共一百八十台，並僱用有犯意聯絡之被告己○○擔任現場負責人，及被告辛○○、甲○○、乙○○、壬○○、癸○○、庚○○、子○○等人在上址分別擔任櫃檯員及服務員，負責兌換代幣、寄存卡及清潔之工作，另自民國（下同）八十九年十月初透過有共同犯意聯絡之被告戊○○以日薪新台幣（下同）二千七百元之代價，僱用 陳明宗 （起訴書誤載為 陳文宗 ，已歿）負責以現金與賭客兌換在店內所贏得之寄存卡，俾以躲避警方查緝而共同與不特定之人賭博財物，其賭法係由賭客以現金兌換代幣，將代幣投入機台押注，若中獎則機台自動掉出一倍至數倍之小鋼珠，待客人不玩時，即可由機台列印迴珠單，並持此單據上所載之鋼珠數目向櫃臺兌換寄存卡，嗣於八十九年十二月十五日凌晨零時十分許，陳明宗在新竹市○○路○段○○○巷○○號前，正與店內之賭客丙○○（另經臺灣新竹地方法院檢察官為不起訴處分）兌換現金時，當場為埋伏警員查獲並扣得寄存卡三十七張及欲兌換之賭資九千元，另隨即在「丸山電子遊藝場」扣得電動賭博機具「小鋼珠」一百八十台、點珠機台二台、玉貸機台一台及櫃臺賭資四萬六千元、寄存卡四百九十一張、營利事業登記證一張、會員卡三十八張、員工基本資料六十九張、代幣二萬八千二百五十枚、小鋼珠數量統計表一百六十二張、日報表三張、切結書五十八張、贈分卡三十五張、保險櫃一個、監視器鏡頭二十一個、監視器螢幕二十一台、錄影機五台、錄影帶五捲及員工名冊一張，因認被告丁○○、己○○、辛○○、甲○○、乙○○、壬○○、癸○○、庚○○、子○○、戊○○均涉犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決。又共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定，最高法院七十六年臺上字第四九八六號、三十一年上字第二四二三號分別著有判例可資參照。
三、公訴人認被告丁○○、己○○、辛○○、甲○○、乙○○、壬○○、癸○○、庚○○、子○○、戊○○均涉犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌，係以共同被告陳明宗及賭客丙○○於警訊及檢察官複訊時之供述，及被告陳明宗與丁○○、戊○○二人為兄弟，就其所涉犯行既已坦承，自無再虛詞誣陷其二人之必要，參以上開電子遊藝場設有監視器及螢幕多達二十一台，若僅係供人娛樂之遊藝場，何需設置龐大數量之監控設備，另被告丁○○所擺設如事實欄之電動賭博機具多達一百八十台，並分別僱用被告己○○、辛○○、甲○○、乙○○、壬○○、癸○○、庚○○、子○○，在上址分別擔任現場經理、櫃臺及服務員，負責兌換代幣及寄存卡之工作，並領有月薪之事實為其主要論據。
四、訊據被告丁○○、己○○、辛○○、甲○○、乙○○、壬○○、癸○○、庚○○、子○○、戊○○均堅詞否認有何賭博犯行，被告丁○○辯稱：本件係被告陳明宗個人之行為，伊並未透過戊○○僱用陳明宗，陳明宗有賭博之嗜好，在外積欠債務，其係提供寄存卡予陳明宗至遊藝場玩樂，不希望陳明宗遊手好閒四處賭博，其有告知店內員工不能以寄存卡兌換現金等語，被告己○○、辛○○、甲○○、乙○○、壬○○、癸○○、庚○○、子○○均辯稱：上班時老闆有交代不能讓客人用寄存卡兌換現金等情，被告戊○○則辯稱：伊係在果菜市場工作，並未在該電子遊藝場任職，亦未僱用被告陳明宗擔任兌換現金之工作等語，經查：
（一）被告陳明宗於八十九年十二月十五日凌晨零時五十分在警訊中供稱：他受雇於弟弟戊○○，自八十九年十月初開始上班，沒有月薪，日薪二千七百元，平時居住在戊○○所承租位於新竹市○○街○○○號之房屋內，八十九年十二月十五日晚間十一時五十五分許戊○○拿現金九千元給他，要他到「丸山電子遊藝場」對面「星光衛浴店」前，載一名賭客到新竹市○○路○段○○○巷○○號前兌換寄存卡回來，他旋即騎乘機車載賭客丙○○到新竹市○○路○段○○○巷○○號前停車，從丙○○手中拿回「丸山電子遊藝場」之寄存卡九張，他只知道戊○○與「丸山電子遊藝場」之關係很熟，但不知有何關係等語；然於同日凌晨二時五十五分許警訊中卻改稱，「丸山電子遊藝場」之負責人為兄長丁○○，於前次警訊中未據實陳述丁○○為負責人之原因係因他平日均向戊○○拿錢與客人接洽等情；於原審審理另復供稱，他是私底下跟客人換錢，並非「丸山電子遊藝場」之店員，原來在東森電視台工作，八十九年十月遭裁員回到新竹，因沒有工作才到「丸山電子遊藝場」店裡玩小鋼珠，都在店裡向丁○○拿寄存卡玩，私底下賣給客人，客人亦可將寄存卡再賣給他，每天都會跟丁○○拿五、六張寄存卡來賣，在警訊中係因身上還有一萬多元，警察要扣皮包裡的現金，在害怕之情形下才把責任推給被告戊○○等情。被告陳明宗於警訊中就被告戊○○與「丸山電子遊藝場」之關係，前後所述顯不相符，且上開供述均未提及受僱於被告丁○○，亦未能肯認被告丁○○與被告戊○○間對於以寄存卡兌換現金一事有何犯意之聯絡及行為之分擔，更未提及「丸山電子遊藝場」之現場工作人員曾參與其中，自無從作為不利於被告丁○○及己○○、辛○○、甲○○、乙○○、壬○○、癸○○、庚○○、子○○等人之認定，再參以被告丁○○與陳明宗為兄弟關係之事實，倘被告丁○○欲僱用被告陳明宗擔任以寄存卡兌換現金之工作，當可直接與陳明宗約定，實無另外藉由非在店內工作或股東之被告戊○○僱用陳明宗之必要。又本件被告己○○、辛○○、甲○○、乙○○、壬○○、癸○○、庚○○、子○○於原審審理中陳稱，被告戊○○並未在「丸山電子遊藝場」任職，也沒有在店裡看過戊○○，且經本院函查被告戊○○、陳明宗該年度所得稅申報資料，亦無受僱丸山電子遊藝場領薪之資料，有財政部財務資料中心檢附二人所得稅申報資料在卷可參（見本院卷第一０四至一一三頁），況如依陳明宗所稱，其日薪為二千七百元，則月薪有八萬餘元，與店內其餘員工薪水有數倍之差距，亦與常情有違，益證其所述之可議，是尚乏證據足資證明戊○○、陳明宗有任職於「丸山電子遊藝場」之情。況被告陳明宗於為警查獲時確經警於皮包內蒐得一萬二千一百元，於警訊中並強調皮包內一萬二千一百元是他自己的錢，而被告丁○○亦坦承無償提供寄存卡供被告陳明宗玩樂，準此，陳明宗在無須支出任何成本之情形下，即可取得具有財產上價值之寄存卡，自可藉由寄存卡之出賣及買受等交易以賺取利潤，則被告陳明宗於原審調查時供稱是因恐懼上開現金為警扣押，才將責任推由被告戊○○承擔，自己係私下買賣寄存卡一節，尚非全然無稽。因被告陳明宗不利於戊○○之供述前後既屬不一致，且有為取回自己為警查獲之金錢而推卸責任之前開動機存在，自難認被告陳明宗之上開供述與事實相符，是被告陳明宗前揭供述即不可採信之處。
（二）又賭客丙○○於八十九年十二月十五日偵訊中雖供承於八十九年十二月十四日晚上十一時五十五分許，持九張寄存卡跟被告陳明宗兌換現金九千元，「丸山電子遊藝場」內不認識的人要他到新竹市○○路○段○○○號前跟陳明宗兌換現金等情（見九十年偵字第三四八卷第一宗第三四頁），然因丙○○並無法確認要他到上址兌換現金者之身分，且丙○○於九十年四月二十四日偵訊中亦明確證稱，不能向「丸山電子遊藝場」換現金，是跟別人換的等語（見九十年偵字第三四八卷第二宗第三六頁），復其於本院調查時亦證稱：不能兌換現金，以前也沒有換過，陳明宗跟他換是第一次，換現金地點是在外面遊藝場附近等語，尚無從依其所述資以認定係被告丁○○、己○○、辛○○、甲○○、乙○○、壬○○、癸○○、庚○○、子○○、戊○○等人所為，是其上開供述亦不足以作為不利於前揭被告之認定。
（三）復查以，現場查獲之客人 鄭文貴 、 邱明華 、 劉家勳 、 徐增雄 、 張添群 、 汪木參 、 葉武讚 、 江都鄰 、 吳文輝 、 羅元燦 、 蘇新發 、 黃麗娟 、 姜銘宏 、 萬盛宗 、葉春木、 邱有仙 、 駱文坤 、 陳國政 、 葉金泉 、 賴玉庭 、 楊武王 、 吳威夷 、 臧幼琨 、 郭永松 、 蔡銘仁 、 陳重富 、 戴賢鎮 、 張有財 、 羅曼娜 、 徐芳雄 、 林玉榮 、趙永生、 黃克勳 於警訊中均證稱「丸山電子遊藝場」之店員並未告知如何兌換金錢等情，客人 呂永瑋 、 游阿進 、 戴加斌 、 陳康安 亦證稱在「丸山電子遊藝場」曾聽商家說不能賭博，櫃臺小姐亦告知不能換金錢等語，倘至「丸山電子遊藝場」消費之客人得持寄存卡與店家兌換現金，至少應有部分經警查獲之客人知悉如何兌換現金之情事，至證人 蘇志葳 於警訊中雖證稱，所換得之小鋼珠係向公司另外僱用之員工約在昌益加油站對面或其他地方以「寄珠卡」換回現金等語，然於同次訊問中復供稱店家並未告知要如何兌換金錢等情（見九十年偵字第三四八卷第一宗第一一九頁），於原審調查時則證述，在警訊中係違背事實陳述，因當時警察訊問之態度不佳，又要沒收鋼珠，所以才說一些氣話等語，核其所證述情節前後顯有矛盾，而未能認為於警訊中所證述情節為真實，是其於警訊中之證詞亦不足採。
（四）至扣押物即「小鋼珠」一百八十台（均含ＩＣ板）、點珠機台二台、玉貸機台一台及寄存卡四百九十一張、會員卡三十八張、代幣二萬八千二百五十枚、贈分卡三十五張，僅得證明被告丁○○有經營電動玩具店供人玩樂之行為；而監視器鏡頭二十一個、監視器螢幕二十一台、錄影機五台、錄影帶五捲則與被告等是否有從事賭博之行為欠缺關連性；另扣案之四萬六千元雖係警員自店內櫃檯抽屜內所查獲，然而該遊藝場之經營方式本即有現金之流動，公訴意旨認該等查扣之現金即係賭資一節，尚屬無據，是該查扣之金錢自不足作為被告等有賭博犯行之罪證，據此，上開扣押之物，實難作為不利於被告等之認定。
（五）綜上所述，公訴人所舉上開證據方法並不足以證明至「丸山電子遊藝場」消費之客人得以寄存卡與店家兌換金錢而為賭博之事實，此外，復查無其他積極證據足以證明被告等有何公訴人所指之常業賭博犯行，應認為被告丁○○、己○○、辛○○、甲○○、乙○○、壬○○、癸○○、庚○○、子○○、戊○○之犯罪尚屬不能證明，而為被告等無罪之諭知。
五、原審以不能證明被告犯罪，而為其無罪之諭知，經核原判決尚無違誤，檢察官仍執前詞上訴，指摘原判決不當，請求撤銷改判，核無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳文琪到庭執行職務。
中華民國九十二年一月二十四日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官陳孟瑩法官周煙平右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭麗珍中華民國九十二年一月二十四日