裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第3431號刑事判決
裁判日期：民國92年01月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第三四三一號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○男三十指定辯護人本院甲○辯護人 王永炫 右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度重訴字第四號，中華民國九十一年九月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一八六六五號，及移送併辦該署九十年度他字第二九四０號、九十年度偵字第一九四四０號、九十年度偵字第一九七四九號、九十一年度偵字第二六一六號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀圓參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
扣案之仿COLT廠半自動手槍改造之玩具手槍壹支（槍枝管制號碼0000000000號，含彈匣壹個）、仿BERETTA廠半自動手槍改造之金屬玩具手槍壹支（槍枝管制號碼0000000000號，含彈匣壹個）及改造子彈伍顆均沒收。
事實
一、乙○○因故與他人發生糾紛，為防求身，乃於民國（下同）九十年十月中旬時，透過友人介紹，在屏東市太平洋百貨附近，以每把新台幣（下同）十萬元之代價，向 鄭春雄 購得其所改造具有殺傷力之仿COLT廠半自動手槍改造之玩具手槍一支（含彈匣一個）、仿BERETTA廠半自動手槍改造之金屬玩具手槍一支及改造子彈十五顆（其中六顆不具殺傷力，試射四顆，剩五顆），由鄭春雄於同年月二十幾日，在屏東市○○路○○○號所開設之檳榔攤將前開改造之槍、彈交予乙○○而非法持有之。嗣於九十年十一月四日二時十分許，為警在台北縣蘆洲市○○路○○○號前查獲，並扣得改造之仿COLT廠半自動手槍改造之玩具手槍一支（含彈匣一個）及改造子彈七個（其中六顆不具殺傷力，有殺傷力之子彈一顆已試射），復於同年月十五日向警方自首，自動報繳，經警於同日上午九時四十分許，前往台北縣蘆洲市○○路○○○號旁之工地之水溝蓋內，取出具有殺傷力之仿BERETT
A廠半自動手槍改造之金屬玩具手槍壹支及改造子彈八顆（試射三顆，剩五顆）。
二、案經台北縣警察局蘆洲分局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
一、右揭事實，業據被告乙○○於原審及本院審理時供認不諱，復有扣案之改造具有殺傷力之槍、彈可資佐證，而扣案之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，第一次查獲之仿COLT廠半自動手槍改造之玩具手槍一支（含彈匣一個）及改造子彈七個，經鑑驗結果，認玩具手槍是更換土造金屬槍而成，機械性能良好，認具殺傷力，而改告子彈七顆經鑑驗結果，其中一顆具殺傷力，其餘六顆均未能擊發，不具殺傷力，有該局九十年十一月十三日刑鑑字第二一０八七五號通知書及九十一年四月十二日刑鑑字第０九一００七一七一九號函覆各一紙分別附於偵查卷及原審卷內可稽，而第二次所查獲之仿BERETTA廠半自動手槍改造之金屬玩具手槍一支（含彈匣一個）及改造子彈八顆，經該局鑑結果，金屬玩具手槍是更換土造金屬槍管而成，機械性能良好，可適合擊發子彈，認具殺傷力，八顆改造子彈，均係由玩具槍用金屬彈殼加裝直徑約七公厘之金屬彈頭改造而成之改造子彈，採樣三顆試射，均可擊發，認均具有殺傷力，此亦有該局九十年十一月十九日刑鑑字第二一六四三五號通知書一份在偵查卷內可憑，且該改造槍、彈均係由鄭春雄改造，販售交付予被告一節，亦據鄭春雄於原審所證實，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、被告未經許可，持有具有殺傷力之改造手槍、子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及第同法第十二條第四項之未經許可，持有子彈罪，被告同時持有槍、彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。併案部分（第二次查獲之槍、彈部分）與起訴部分屬實質上一罪關係，本院自得併予審理。公訴意旨雖以改造槍、彈罪起訴，惟本院審認結果認被告並無改造之犯行，理由詳如後述，其持有槍、彈之犯行，即為起訴效力所及，本院自得對此持有部分加以判決。又公訴意旨認被告持有改造手槍部分該當槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項之未經許可持有改造模型槍罪，惟查所謂「模型槍」應係指原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊（空包）子彈，可供田徑比賽起始信號或供以嚇退野獸，或供射擊訓練（因具後作力，可模擬真槍，以磨練射手持槍之穩定性）等用途之金屬材質「槍枝」，非一般廠商
為供觀賞或作樣品所製造之各類「槍枝模型」，亦非為市售之各類「玩具槍」，此內政部警政署刑事警察局八十五年十二月二十七日（八五）刑鑑字第七八０一九號函可參，本案上開改造手槍自應屬同條例第十一條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，起訴法條尚有誤會，應予變更。被告於偵查犯罪之公務人員未發覺犯罪前，主動向承辦員警自首，並報繳其持有之全部槍、彈，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項規定減輕其刑。
三、原審對於被告改造槍、彈部分，諭知無罪，固非無據，惟對於無故持有槍、彈部分，未予審酌論處科刑，原判決即有可議之處，且被告同時持有槍、彈部分於九十年十一月十五日自動報繳之非法持有槍、彈部分，原審末併予審酌，亦有未洽，檢察官上訴意旨指摘於此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段，及持有槍、彈對社會治安之影響甚鉅，及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、扣案之仿COLT廠半自動手槍改造之玩具手槍壹支（槍枝管制號碼0000000000號，含彈匣壹個）、仿BERETTA廠半自動手槍改造之金屬玩具手槍壹支（槍枝管制號碼0000000000號，含彈匣壹個）及改造子彈伍顆均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。
五、末查槍砲彈藥刀械管制條例已於九十年十一月十四日修正公布，同年月十五日生效，刪除第十九條強制工作之規定。依刑法第二條：「關於保安處分，適用裁判時之法律」，本院自無槍砲彈藥刀械管制條例第十九條規定之適用。惟被告是否宣告保安處分及適用何法條宣告保安處分，仍應依個案情節、犯罪人之危險性及保安處分之目的，具體決定之。查本案被告前雖有犯罪紀錄，惟尚無違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之前科，其雖犯本件持有改造手槍及子彈之罪行，但並未持該槍械作為另犯他案之兇器，依其犯罪情節，本院認科以主文所示之刑罰即為已足，應無另以保安處分加以矯治之必要。
六、公訴意旨另以：乙○○於九十年九月，在高雄市新興區某玩具模型槍店內，以七千元購得仿COLT廠半自動模型手槍一把後，攜回屏東市○○路○○○號住處中，將上開槍枝之塑膠槍管換裝成土造金屬槍管，改造為具殺傷力之仿COLT廠半自動手槍一把，並以銅條製成具有殺傷力之改造子彈七顆，復未經主管機關許可而非法持有之。嗣於九十年十一月四日二時十分許，為警在臺北縣蘆洲市○○路○○○號前查獲，並扣得改造手槍（含彈匣）一把、改造子彈七顆。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項（按應係同條例第十一條第一項，公訴人誤引法條）、第十二條第一項之罪嫌。
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院著有判例可循（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。
（二）公訴意旨認被告涉有前揭犯行，惟非是以被告於警訊及偵查中坦承不諱，及前開仿COLT廠半自動改造手槍一把（含彈匣）及改造子彈七顆扣案可佐，且扣案之槍彈經送鑑驗結果認改造手槍，機械性能良好，具殺傷力；改造子彈經試射三顆，其中有一顆可擊發，具有殺傷力，有卷附內政部警政署九十年十一月十三日刑鑑字第二一○八七五號函鑑驗通知書一紙可按等為主要論據。惟，訊據被告堅詞否認改造槍、彈犯行，辯稱：系爭槍彈係向鄭春雄所購買，非伊所改造。伊因開檳榔攤與人有起紛爭，為了要防身，透過朋友介紹認識鄭春雄伊於九十年十月間，以一把十萬元代價向 鄭本雄 買系爭二把槍及子彈，九十年十月二十幾日， 鄭某 在伊所經營檳榔攤交付槍、彈，鄭春雄原本一把槍要十二至十五萬元，伊沒有錢，鄭某叫伊把車押給他到錢莊借錢，因鄭某對伊還好，在警訊中，伊想不能出賣朋友才坦承改造，因鄭某恐嚇還錢，如拿不出來要放火燒伊檳榔攤，伊兒子才一歲，伊當然害怕，所以才講出實情等語。經查：
１被告於九十年十一月四日二時十分許，在台北縣蘆洲市○○路○○○號前為警
臨檢，遭警查獲有仿COLT廠製造之改造手槍一把（含彈匣一個）（槍枝管制編號0000000000號）、改造子彈七顆等物（以上乃本件公訴事實部分）。被告又於九十年十一月十五日九時三十分許，前往台北市政府警察局信義分局五分埔派出所自首，並帶同警方至台北縣蘆洲市○○路○○○號旁工地內起出其藏匿該處之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠製造之改造手槍一把（含彈匣一個）（槍枝管制編號0000000000號）、子彈八顆等物（以上乃台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一九四四０號併辦之事實）。
２而警方根據被告之供述，而於九十年十一月二十一日十九時十五分許，在屏東
市○○路○○○巷○○弄○○號鄭春雄住處執行搜索，在入口處大門旁查獲電鑽一部、在客廳桌上查獲改造四五手槍、槍柄、滑套、槍管各一支、彈匣二個、貝瑞塔Ｍ８４彈匣三個、彈簧三支、鐵製護木二片、製式點三八子彈一顆、改造子彈成品二十三顆、半成品四十五顆、自製子彈用底座（含成品、半成品）一百九十九個、工業用底火一百八十個、七MM底火五十個、底火一百四十個、火藥一罐、在客廳沙發上查獲充電式電鑽一組、桌上查獲鋼鋸一支、各式剉刀五支、各式鑽頭六支、尖嘴鉗、固定鉗、量尺各一支、電鑽用磨刀石四支、砂紙四張、客廳門旁查獲通槍條一條、電動可彎曲砂輪一支等物。上開工具乃鄭春雄用來改造手槍、子彈使用，此迭據鄭春雄於警偵訊及原審審理中供明在卷（參九十年度偵字第一九七四九號偵查卷九十年十一月二十二日警訊筆錄、九十年十二月四日偵查筆錄）。又前開遭警查獲之仿COLT廠製造之改造手槍一把（含彈匣一個）（槍枝管制編號0000000000號）、改造子彈七顆及自首交出之仿BERETTA廠製造之改造手槍一把（含彈匣一個）（槍枝管制編號0000000000號）、子彈八顆等物，係鄭春雄自模型店購買玩具槍、彈改造後交給被告，有關手槍係改造槍管部位，將塑膠槍管改造為鐵製槍管，而該鐵製槍管則由其購買鐵管丈量後鑽洞製成。有關改造子彈部分，則係於玩具模型店內購買彈殼、底火，於五金行購買火藥，以銅條磨成彈頭，再於彈殼裝填底火、火藥後鎖住，裝上彈頭製成，此亦迭據鄭春雄於警、偵及原審審理中供承在卷。是被告辯稱槍、彈乃鄭春雄改造即屬可採。
３鄭春雄雖否認販賣槍、彈予被告，並辯稱其係因同情被告及小孩，才無條件為
被告改造槍彈，但以，鄭春雄約於九十年八月底某日下午十五時許，在屏東市○○路、大連路口收取被告交付之十萬元，此為鄭春雄於警偵訊及原審審理中所自承不諱，核與被告所供其交付十萬元訂金向鄭春雄購買槍彈之情相符。又被告與鄭春雄於九十年十一月十六日之電話對談中，均屬談及被告向鄭春雄買槍之事，並無被告委託鄭春雄製造槍、彈之話語，故鄭春雄所稱係基於同情之立場，才無條件為被告改造槍彈云云，應屬無稽。況依鄭春雄在電話中所強調「．．．，那兩支東西難道沒有超過十萬元以上的價格嗎？我現在跟你講是不想讓你造成我的負擔而已」，更暗示被告買到物超所值的東西。按以，被告與鄭春雄原本素昧平生，二人並無任何交情，鄭春雄倘無改造槍彈之經驗，殊無僅因同情被告得到口腔癌即冒然應允為被告改造槍彈之理，何況改造槍彈乃違法之事，此為眾所週知之事，其刑罰又極重，衡諸情理，縱然同情被告處境，亦可提供其他協助，如非有利可圖，斷無僅因同情心即為素昧平生之人以身試法之理，依前所述，鄭春雄既收取被告交付之十萬元，參酌其等電話中之談話內容，堪認鄭春雄係販賣槍彈予被告。
４綜上所述，扣案之手槍係被告交付十萬元之訂金向鄭春雄購買，由鄭春雄自模
型店購買玩具槍換裝鐵製槍管改造而成，並非被告自行改造，此部分被告完全未參與，是被告辯稱手槍非伊改造等語，自屬實情，公訴意旨認係被告改造尚嫌無據，此外本院復查無其他積極證據足認被告涉有改造槍枝之犯行，此部分自屬不能證明。又被告雖供承曾幫忙以三秒膠黏彈頭及彈殼，惟訊據被告堅稱伊不知道幫忙所膠黏是在製造子彈，按起訴事實係認定被告於九十年九月，在高雄市新興區某玩具模型槍店內，以七千元購得仿ＣＯＬＴ廠半自動模型手槍一把後，攜回屏東市○○路○○○號住處中，將上開槍枝之塑膠槍管換裝成土造金屬槍管，改造為具殺傷力之仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍一把，並以銅條製成具有殺傷力之改造子彈七顆，公訴事實所認定被告改造子彈之時間、地點、犯罪態樣等，與被告及鄭春雄改造子彈之情節並不相同，顯非指同一事實，本院復查無其他積極證據足認被告涉有公認意旨所認之改造子彈之犯行，故有關此部分之犯行，亦屬不能證明，因此部分起訴事實與前開有罪部分有實質上一罪關係，對此部分，不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項、第三百條，槍砲彈藥刀械管條例第十一條第四項、第十二條第四項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳文琪到庭執行職務。
中華民國九十二年一月二十四日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官陳孟瑩法官周煙平右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國九十二年一月二十四日附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下期徒刑、併科新臺幣三百萬元以下罰金。