臺灣高等法院95年度上訴字第3941號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3941號刑事判決

裁判日期：民國96年03月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3941號上訴人即被告甲○○選任辯護人 戴銀生 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院，九十四年度少連訴字第五十八號、中華民國九十五年八月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一四八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，在其位於台北縣三重市○○街○○號之住處，連續多次以新台幣（下同）二千元之價格，販售零點二公克之海洛因予少年林○盛（民國000年00月00日出生），迄於九十四年一月六日下午五時三十分許，為警循線在台北縣板橋市○○路○○號前當場查獲甲○○，並扣得裝於菸盒內之第一級毒品海洛因一包（淨重一點二六公克）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項罪嫌。
二、本件公訴人認被告涉犯上揭罪嫌，要以被告於警詢及偵查中之供述、少年林○盛於警詢及偵查中之證述暨扣案第一級毒品海洛因一包、法務部調查局鑑定通知書、照片六幀等為論據。
三、訊據上訴人即被告固不否認持有上開第一級毒品之事實，然堅詞否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：扣案毒品是我自己使用，出門我都把毒品帶在身上，以便自己吸用；林○盛當時打電話說要贖回手機，我出去就被警察抓到等語（見本院卷第三五、七二頁反面）。
四、經查：㈠扣案之白粉一包，經送法務部調查局檢驗結果，含第一級毒
品海洛因成分，淨重一點二六公克（扣押物品目錄表載為毛重一點四公克，淨重一點二公克，見偵查卷第二一頁），有法務部調查局九十四年三月十五日調科壹字第060009405號鑑定通知書在卷可參（見偵查卷第一一二頁）。是扣案物品係屬毒品危害防制條例之第一級毒品無訛。
㈡證人林○盛於警詢時稱：「從九十三年十月至十一月間共向
綽號『狗鍊』男子（即被告）購買毒品海洛因約五至十次，都是在他家中房間內交易毒品，每次金額都差不多。」（見偵查卷第二九頁）；於偵查中稱：「在九十三年約九月、十月、十一月在甲○○他家樓下（三重市○○路附近）有向他買海洛因，買二千至三千元。共買過五到十次。」（見偵查卷第六三頁）；於原審先稱：「（被告甲○○什麼時間、地點拿毒品給誰？）在九十三年十一月、十二月之間拿毒品給我。」（見原審卷㈡第五一頁）；後稱向被告買的時間應該是七、八月（見原審卷㈡第七０、七一、七五、七六頁）。
是證人林○盛就何時向被告購買毒品乙情，前後供述不一。㈢又證人林○盛於警詢時稱：「（你今如何主動提供線索給警
方，並將綽號『狗鍊』男子約出？）我今主動告知警方，並持行動電話0000000000號打給綽號『狗鍊』男子，並主動約我在台北縣板橋市縣○○道農會旁之全家便利超商前要交易毒品海洛因。」（見偵查卷第二九頁）；於原審中先稱：「（九十四年一月六日你打電話給被告吳時，你在電話中如何跟被告吳說？）我說我要拿錢跟他買回手機。（你當時打電話給被告吳時，有無跟他說你還要毒品嗎？）沒有。（被告吳在電話中還有問你說你還要毒品嗎？沒有。」（見原審卷第五三頁）；後於同次審理時又改稱：「我打電話說要買回手機，並且要買毒品。」（見原審卷㈡第六四頁）。是證人林○盛就九十四年一月六日如何將被告約出來見面乙情，亦前後有所矛盾，其證詞是否可採，值得商榷。
㈣另證人林○盛於偵查中稱：甲○○太太及其朋友 陳彥彰 （誤
載為 陳顏章 ）可證明被告賣毒品給伊乙情（見偵查卷第六三頁）。然經偵查、原審分別傳訊 許麗香 （被告前妻）及陳彥彰二人，該二人亦否認就被告販賣毒品乙事之情（見偵查卷第一一一頁、原審卷㈡第一七０至一七六頁）。是證人許麗香、陳彥彰亦無法證明被告有販賣毒品情事。
㈤被告於九十四年一月六日為警查獲時，經警採集其尿液，送
臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有該公司九十四年一月十四日所出具濫用藥物尿液檢驗報告書一份在卷可參（見偵查卷第六０頁）。又被告上開施用第一、二級毒品之行為，業由原審法院以九十四年度訴字第八五四號判決確定在案，此有上開判決書一份在卷可稽（見原審卷㈠第九二、九三頁）。顯見被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行。是被告辯稱：扣案之毒品部分係供自己使用等語，堪信為真。
㈥綜上所述，扣案之毒品，除供被告自己施用外，固亦可供販
賣用，但並無任何積極證據足資證明被告有何販賣第一級毒品之行為或意圖販賣而持有之行為。是被告被訴販賣第一級毒品之犯罪事實，要屬不能證明。
四、原審遽為被告有罪之判決，自有未合。被告上訴否認犯行，指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為有理由。自應由本院撤銷原審判決，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國96年3月20日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官孫惠琳法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國96年3月23日