裁判字號：最高法院89年台非字第228號刑事判決
裁判日期：民國89年08月03日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十九年度台非字第二二八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十七年十二月十八日第一審確定判決（八十七年度易字第五二二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一六○九二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續結夥三人以上竊盜，處有期徒刑捌月。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法令不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令。業經司法院大法官會議以釋字第一八一號解釋在案。而刑法上所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為要件。是被告前受有期徒刑之執行已否執行完畢或曾否受赦免，或執行完畢或受赦免已否逾五年，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實，法院應依職權予以調查明確，以為適用刑法第四十七條之依據，自有調查之必要性。查本件被告固曾於八十三年間，因違反肅清煙毒條例案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑三年六月確定，指揮書定於八十三年十二月二十九日刑期起算，八十七年三月七日執行完畢（台灣屏東地方法院檢察署八十三年執字第一七四號指揮書），被告於八十六年一月二十四日假釋出獄，惟假釋期間，復於八十六年三月二十一日起至八十七年一月二十日止，因連續施用毒品，為警查獲，並經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑四年六月確定，經報請核准撤銷假釋，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、屏監教字第二九二○號台灣屏東監獄報請撤銷假釋報告表附卷可稽。依首揭說明，被告前於八十三年間所犯違反肅清煙毒條例案件，其未執行之殘刑，尚有一年又十六日，即不能認已執行完畢。故被告嗣於八十七年五月三十一日二十一時許所為本件竊盜犯行，因前述刑案尚未執行完畢，顯與累犯要件不合，應無刑法第四十七條加重其刑規定之適用。乃原判決對於前開撤銷假釋之事實未調查明白，誤以被告前所犯違反肅清煙毒條例案件，已於八十七年三月七日執行完畢，乃論以累犯，判處有期徒刑玖月，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，有司法院大法官會議釋字第一八一號及第二三八號解釋可資參照。復查刑法第四十七條規定受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，此項刑罰加重之事由，乃法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上自有調查之必要。倘被告前受有期徒刑之執行尚未完畢，不合累犯要件，事實審法院未予調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。查本件被告甲○○曾於民國八十三年間，因違反肅清煙毒條例案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑三年六月確定，並經檢察官指揮發監執行，刑期起算日期為八十三年十二月二十九日，執行完畢日期為八十七年三月七日。嗣被告於八十六年一月二十四日假釋出獄，假釋殘餘刑期一年又十六日。惟被告於假釋期間之八十六年三月二十一日起至八十七年一月二十日止，又連續施用毒品，為警查獲，並經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑四年六月，於八十七年六月一日確定，台灣屏東監獄乃據以報請撤銷假釋，而由台灣屏東地方法院檢察署執行其殘刑一年又十六日，八十七年十一月十七日刑期起算，指揮書執畢日期為八十八年十二月二日，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣屏東監獄屏監教字第二九二○號報請撤銷假釋報告表、及台灣屏東地方法院檢察署檢察官執行指揮書附卷可按。故被告於八十七年五月三十日二十一時許犯本件竊盜罪時，其前案之煙毒罪尚未執行完畢。原審未詳加調查，竟適用刑法第四十七條規定，論被告所犯本件之罪為累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，且原判決不利於被告，應由本院予以撤銷改判，酌情量處如主文第二項所示之刑，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第四款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國八十九年八月三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月七日