裁判字號：最高法院98年台上字第7678號刑事判決
裁判日期：民國98年12月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七六七八號上訴人甲○○選任辯護人 李美慧 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十一月二十三日第二審判決（九十六年度上訴第一七二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵緝字第二０二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，比較行為時與裁判時法律，改判仍依想像競合犯並適用修正前刑法連續犯等規定，從一重論上訴人以共同連續販賣第二級毒品之罪，量處有期徒刑七年六月，併為相關從刑之諭知，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就所辯各節，認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠扣案門號0000000000號行動電話及MDMA並非置於同一衣櫃內被查獲，業經原審於民國九十六年十一月九日勘驗九十四年八月三十一日執行搜索過程之錄影帶屬實，有原審九十六年十一月九日勘驗筆錄可稽。原判決認定二者於同時、地被查獲，即有證據上理由矛盾之違法。㈡證人 林孟蓉 於原審證稱上訴人於員警執行搜索之前，已遷出高雄市○○街，上揭勘驗結果，亦顯示搜索當時衣櫃中之衣物均為女裝，原判決猶認定搜索處所為上訴人之住處，自有理由不備與證據上理由矛盾之違誤。㈢上訴人於九十四年八月三十一日警詢時並未供承 陳憲正 在大陸期間曾撥打門號0000000000號行動電話與其聯絡，該次警詢筆錄亦無此部分之記載，原判決依據警詢卷第五頁即九十四年八月三十一日之警詢筆錄，認定陳憲正在大陸期間曾以上揭電話與上訴人聯絡，亦有證據上理由矛盾之違法。㈣證人陳憲正固於第一審為不利上訴人之證言，然陳憲正同時另證稱未將上揭手機借予他人使用，該手機應該放置在其家中等語。原判決未說明陳憲正此部分證詞如何不足採，亦有理由不備之違誤。㈤本件相關之通訊監察錄音帶，業經內政部警政署刑事警察局函覆第一審表明未能為聲紋鑑定，自無從直接證明上訴人為錄音內容相關之通話者； 蔡璋 育之警詢筆錄未經具結，且未由上訴人對質詰問，指認上訴人之照片，難免誤差，其在警詢時之陳述與真實性，洵有可疑；證人 朱鎮麟 、 許慧嬅 於第一審均指證並非上訴人交付毒品，上訴人亦未曾經確定以行動電話與「 小柏 」 或許慧嬅 之通話時間。本件並無證據得以直接證明上訴人有販賣毒品，原判決為不利上訴人之認定，自為違法云云。按事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。經查，原判決主要係依憑證人陳憲正、 林勇國 、 蔡璋育 、朱鎮麟、許慧嬅分別於警詢、第一審之證言，及上訴人在警詢、第一審所為不利於己之供詞，暨扣案MDMA、電子磅秤、門號0000000000號、0000000000號行動電話、台灣高雄地方法院搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、查獲照片、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十四年十二月二十日檢驗報告、同醫院九十六年四月三日檢驗報告、陳憲正之入出境資訊連結作業、陳憲正之台灣高等法院在監在押全國紀錄表、高雄市○○區○○街○○○號三樓之五之住戶資料表、住戶對照表、門號0000000000號行動電話接聽門號0000000000號行動電話撥入之「已接電話」照片、門號0000000000號行動電話之通聯紀錄與通訊監察譯文等證據，本於事實審法院職權推理之作用，資以認定上訴人有原判決所記載之犯罪事實，已於理由內詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由。對於上訴人在原審矢口否認有本件販賣第二級、第三級毒品之犯行，所辯：查獲之第二級毒品係購入供自己施用，未販賣予他人，門號0000000000號行動電話為陳憲正所有，因陳憲正於九十四年八月二十八日赴大陸而將該電話遺落於上訴人住處；電子磅秤供秤量自己施用之愷他命時使用；上訴人雖於九十四年八月三十一日凌晨與許慧嬅通電話，然未販賣毒品予許慧嬅，亦未與朱鎮麟、蔡璋育通電話等語。何以均為事後卸責之詞，要難採信，並已依憑卷內資料予以指駁。且敘明：朱鎮麟、許慧嬅於第一審所為有利上訴人之證詞，何以與事實並不相符，均不足採；通訊監察之通聯錄音內容經鑑定後，雖無法判斷是否與上訴人及朱鎮麟、蔡璋育之聲紋相同，仍不足影響於本件事實之認定等旨綦詳。原判決所為論斷及說明，均無違於論理法則、經驗法則，亦無當然違背法令之情形存在。而刑事訴訟法第一百九十六條之一第一項規定：司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問；同條第二項併將偵查及審判中訊問證人之有關規定，於司法警察官、司法警察可以準用者，逐一列明。同法第一百八十六條第一項證人應命具結之規定，並不在該條項所規定準用之列。是證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述，本不生具結之問題，自無同法第一百五十八條之三規定之適用。原判決認蔡璋育之警詢陳述依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，有證據能力（原判決理由壹、㈠），採為認定事實之基礎，當不因蔡璋育於警詢時未具結，即得認為違法。且證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理時所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非證據法則所不許。又同一證人前後供述證詞歧異，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決採納陳憲正證詞之一部，為不利上訴人認定之依據，未說明何以捨棄其他證言，自非理由不備。上訴意旨㈣㈤置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，恣指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。再本件原審之九十六年十一月九日審判筆錄，並無任何原審勘驗搜索過程錄影帶之記載；卷內高雄市政府刑事警察大隊搜索扣押筆錄，復已詳載員警於九十四年八月三十一日執行搜索，上訴人與林孟蓉均在場，當時並扣得原判決事實欄所記載之MDMA、電子磅秤及門號0000000000號行動電話等旨（警局卷①第十至十三頁），經原審之審判長向上訴人提示此部分資料並告以要旨後，上訴人及其原審之辯護人均表示「無意見」（原審卷第七十三頁）。上訴人既於員警實施搜索時在場，且員警當場扣得上揭物品，則執行搜索之處所是否上訴人住處、上揭行動電話與MDMA是否在同一衣櫃中被查獲，均與認定上訴人販賣第二級、第三級毒品無關。上訴意旨㈠㈡執其個人之說詞，指摘原判決有理由不備、理由矛盾等違法，顯未依據卷內訴訟資料而為具體指摘，要非符合上訴第三審之形式要件。又本件稽之上訴人之九十四年八月三十一日警詢筆錄之記載，上訴人於初次警詢時供稱「手機門號0000000000是我表哥陳憲正『綽號 老二 或二哥』所有，登記是何人我不知道，平日是我表哥陳憲正在使用，他是於九十四年八月二十七日中午十一時左右來我家坐時，放在我家，我於我哥離去後，就由我幫他接電話使用，但我沒有打出去」等語（警局卷③第二十四頁），核已供承曾經使用門號0000000000號行動電話之情事。再原判決係先依憑證人陳憲正於第一審所為其於九十四年八月二十八日出境前，將門號0000000000號行動電話交付上訴人，由上訴人持以接聽與交付第二級、第三級毒品予客戶，其於入境前曾以該電話與上訴人聯絡未果，改以上訴人家中電話聯絡，得知上訴人已被查獲等情之證詞，佐以陳憲正之入出境資訊連結作業等資料，認定陳憲正之證言與事實相符而可採信（原判決理由貳、㈡），進而說明上訴人與陳憲正以上揭行動電話與購買毒品者聯絡販賣第二級、第三毒品相關之事宜，二人有販賣毒品之犯意聯絡（原判決理由貳、㈣），前後相互呼應，脈絡一貫，該段論述後載「（見警詢卷第五頁、九十四年八月三十一日警詢筆錄）」，顯為贅載，且於判決本旨無影響，上訴意旨㈢認有證據上理由矛盾之違法，殊屬誤會。至其餘上訴意旨，或就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，或執與構成要件無涉之枝節，重為單純事實之爭執，均難謂為適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月二十四日
Ａ