裁判字號：最高法院96年台上字第2533號刑事判決
裁判日期：民國96年05月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二五三三號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年二月七日第二審判決（九十五年度上訴字第二一七七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第五五九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，竟於不詳時、地，取得如原判決事實欄所示具有殺傷力之改造玩具手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），而未經許可持有上開改造玩具手槍，並於民國九十四年一月底至同年三月三日間之某日，將該改造手槍置放在不知情友人 黃英豪 所承租，位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號十一樓之二房屋之客廳，嗣於九十四年三月三日一時三十分許，在上址為警查獲，並扣得上開改造玩具手槍一枝等情。因而維持第一審關於論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定，所謂證據，係指具有證據能力之積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言。原判決於理由欄論述說明：證人即共同被告黃英豪於警詢中之供述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，係屬傳聞證據，然檢察官、上訴人、上訴人原審選任辯護人等，於原審言詞辯論終結前均未聲明異議，且審酌黃英豪警詢供述作成時之情況，並無何不適當之情形，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，黃英豪於警詢中供述各情自得作為證據（原判決理由欄壹、二）等情，並援引黃英豪於警詢中相關供述各情（原判決第四頁第九至十三行、第五頁第二十至二十二行），為認定上訴人有前揭犯行之主要論據之一。然上訴人於第一審準備程序中陳稱：「對同案被告黃英豪之供述，不同意作為證據」，上訴人事實審選任辯護人亦陳稱：「除黃英豪九十四年四月二十一日警詢筆錄是傳聞證據沒有證據能力外，其餘均同意作為證據。」（第一審卷第四十三頁）等情，上訴人及其事實審選任辯護人於第一審準備程序中，是否即已主張黃英豪於警詢中之陳述不得作為證據？乃原審就上訴人及其事實審選任辯護人上開陳述各情未予斟酌審認，逕以上情率認黃英豪於警詢中之供述得作為證據，並採黃英豪於警詢中供述各情，為認定上訴人有前揭犯行之依據，尚有未合。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑黃英豪先後供述各情，據以論述說明黃英豪於警詢中供述扣案具殺傷力改造玩具手槍係綽號「生仔」者所有，而綽號「生仔」者即係上訴人等情，為其主要論據之一。然上訴人否認伊綽號係「生仔」，辯稱：別人係稱呼伊「二哥」或「 阿寮 」等語。又黃英豪於檢察官偵查中供稱：綽號「生仔」者不是上訴人，綽號「生仔」者姓郭，伊手機上有「生仔」者之行動電話號碼，伊手機上用Ｍ、Ｍ１來代表綽號「生仔」（偵查卷第七十八至七十九頁）；於第一審供稱：伊叫上訴人「二哥」（第一審卷第一四八頁）；第一審於勘驗程序中請黃英豪自扣案行動電話中，將綽號「生仔」者之電話號碼找出，而黃英豪行動電話ＳＩＭ卡中有記載姓名為Ｍ者，其電話號碼係0000000000；記載姓名為Ｍ１者，其電話號碼係0000000000。且黃英豪行動電話內並另有「二哥」者，其電話號碼係0000000000（第一審卷第一二一至一二二頁）。另證人 張瑞苓 於檢察官偵查及第一審審理中證稱：……其他人叫上訴人「二哥」（偵查卷第八十八頁，第一審卷第一七一頁）；證人 陳智政 於檢察官偵查及原審審理中證稱：伊稱呼上訴人「二哥」，上訴人的綽號叫「二哥」（偵查卷第八十八頁，原審卷第一一六頁）；證人 禹文勝 於原審證稱：伊未聽過有人叫上訴人「生仔」，上訴人的綽號係「阿寮」（原審卷第一一七頁）等情。黃英豪、張瑞苓、陳智政、禹文勝上開供述各情，及第一審上開勘驗黃英豪行動電話內容之結果，是否係屬事實？苟黃英豪、張瑞苓、陳智政、禹文勝上開供述各情，及第一審上開勘驗黃英豪行動電話內容之結果，係屬事實？則黃英豪不利上訴人供述各情是否確屬事實，尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與上訴人是否有檢察官所指之犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明上開各情其何以不能為有利上訴人論斷之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，難昭折服。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年五月十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月十七日
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