裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第163號刑事判決
裁判日期：民國96年10月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第163號上訴人即被告乙○○選任辯護人 張永昌 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1150號中華民國95年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第5594號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，未經主管機關之許可，不得持有，竟於不詳時、地，取得具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍車通金屬槍管內阻鐵改造而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），而未經許可持有上開改造槍枝，並於民國94年1月底起至94年3月3日間之某日，將上開改造槍枝置放在不知情友人 黃英豪 位於高雄市○○區○○路○○巷○○號11樓之2租住處之客廳，嗣於民國94年3月3日1時30分許，在上址黃英豪租住處之客廳為警查獲，並扣得上開改造槍枝1枝。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人即查獲現場警員 胡軫糖 、 胡耀文 於94年4月12日偵查時及證人即同案被告黃英豪於94年4月26日檢察官偵查時具結所為之陳述，被告乙○○及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情形，依上開說明，證人胡軫糖、胡耀文、黃英豪於偵查中具結後所為之陳述得為證據。
二、按「被告以外之人於司法警察官調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2定有明文，該條規定被告以外之人「前後陳述不符」時，如經審查其外部情形具有較為可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則審判外之陳述可採為裁判依據，蓋證人如經審理中傳喚到庭，被告業可透過在場權、對質權、詰問權之行使，對於證人於警詢中陳述之內容而為檢驗，故上開條文如此規定；同理，若證人經傳喚到庭後，被告對於證人於警詢、偵查中陳述之內容並無爭執，而無加以詰問，或證人於審判中陳述之內容與警詢中所述相符，舉輕以明重，該審判外之陳述益具有可信性，當然亦有證據能力。本件證人黃英豪於94年4月21日警詢時陳述扣案槍枝為被告乙○○所有部分，與其於原審審理時具結證述之內容相符部分，本院認仍有與原審審理中陳述之內容相互比對援引，且為證明犯罪事實存否所必要，依上說明，乃有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦已明揭其旨。證人 張瑞苓 於警詢之陳述、證人黃英豪於94年3月3日警詢之陳述及內政部警政署刑事警察局94年4月8日刑鑑字第0940040392號槍彈鑑定書及所附之照片，雖均係被告以外之人於審判外所為之言詞及書面陳述，係為傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，且本院審酌證人黃英豪、張瑞苓於上開警詢所為陳述作成時之情況，及上開書面陳述其作成時之情況，均無何不適當之情形，是依上開規定均得作為證據。
四、證人乙○○於94年3月3日偵查時及證人 陳智政 於95年3月3日、94年5月25日偵查時所為之陳述，均未經具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，均不得作為證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，屬自由證明範圍，要非為法所禁止，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於上開時間，在黃英豪上址租住處之客廳為警搜索查扣上開改造槍枝，及當時其亦在黃英豪上址租住處客廳之事實坦承不諱，惟矢口否認有何持有改造槍枝之犯行，辯稱：上址租住處非伊承租，伊只偶爾去2、3次，上開改造槍枝非伊所有，當日伊係去幫女友張瑞苓搬家云云。辯護意旨略以：同案被告黃英豪於初次警詢證稱「 生仔 」非乙○○，後於羈押時始改稱「生仔」就是乙○○，黃英豪指述前後矛盾，且黃英豪於原審審理中亦無法確定扣案槍枝為何人所有，本件無其他證據足認扣案槍枝係乙○○所有云云。
二、經查：㈠本案查扣之槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）經送請內
政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍車通金屬管內阻鐵改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局94年4月8日刑鑑字第0940040392號槍彈鑑定書1份暨所附照片28張在卷可考（見偵卷第91至95頁），是本案查扣之槍枝確屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲無訛。
㈡證人即本案查獲警員胡軫糖於本院審理時證稱：我們開門進
去後，乙○○與他女朋友（張瑞苓）坐在客廳沙發上，槍枝是在一個黑色包包裡面查到的，黑色包包是在乙○○和張瑞苓所坐沙發前桌子與旁邊茶几中間空隙的地上查到的，查獲當時黃英豪在另外房間睡覺等語（見本院上訴卷第77頁）。
經本院勘驗查獲當時之錄影光碟結果為：「．．．4分2秒，警方進入客廳後，被告等人面對牆壁，雙手撐在牆面上，警方人員搜索中，．．．6分31秒，身穿紅色外套坐於沙發之人員（按係警員），手指其左方茶几下面，有1只黑色手提包，．．．10分29秒，畫面回到黑色手提包，10分44秒，可看見身穿米色系外套人員（按係警員）坐在沙發上戴上透明塑膠手套，11分5秒，身穿米色系外套人員左手從該只黑色手提包中拿出黑色管狀物品，11分25秒拿出一把黑色手槍，11分26秒至11分48秒，身穿米色系外套人員拿下彈匣，拉動滑套，檢視一番，裝回彈匣後放下該槍枝，11分50秒，再從該黑色手提包搜出疑似槍管之物體，12分5秒，將槍枝及疑似槍管之物放回該只黑色手提包內」等情，有本院96年
9月10日勘驗筆錄在卷可稽（見本院更㈠卷第51頁），足認扣案槍枝確係從黃英豪上址租住處之客廳搜索查扣，且被告當時坐在客廳沙發現場無訛。
㈢證人即同案被告黃英豪於94年4月21日警詢時證稱：這把改
造手槍是乙○○所有等語（見偵卷第111頁）；於偵查中證稱：在客廳查獲的槍是乙○○的等語（見偵卷第147、148頁）；另於原審審理中具結證稱：我在94年4月21日警訊中有說本件槍枝是乙○○的，在94年4月26日偵訊中有說本件槍枝是乙○○的，當時講話實在，剛才說本件槍枝不確定是誰的，係因時間太久，記憶模糊等語（見原審卷第165、166頁）。且其於94年4月21日第2次警詢時證述：本件槍枝係乙○○所有等語部分，業經原審當庭勘驗該次警詢錄音帶之結果：錄音帶之內容與警詢筆錄記載相符，有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第123頁）。
㈣參以證人即被告女友張瑞苓於警詢時證稱：我今年（94年）
1月底和我男朋友乙○○一起搬到高雄市○○區○○路○○巷○○號11樓之2等語（見警卷第23頁）；及被告於警詢時亦自承：我有時候會在高雄市○○區○○路○○巷○○號11樓之2居住，我有該屋之鑰匙，我使用該屋由大門進入後右邊的第1間房間，我1個多月以前就使用這間房間，差不多1個月住10至15天等語（見警卷第3、4頁），復於原審審理時供稱：我分租1個房間的錢，房租是我付的等語（見原審卷第160頁）。益證被告自94年1月底某日起即經常使用上址租住處無訛，故其辯稱其僅偶爾去2、3次，當日係去幫女友張瑞苓搬家云云，顯無可採。
㈤證人黃英豪於94年4月21日第2次警詢、94年4月26日偵訊及
原審審理中對於上開查扣之改造槍枝係被告所有等情前後一致，並無矛盾之處。辯護意旨雖認證人黃英豪於94年3月3日第1次警詢中，稱「生仔」姓郭部分與後來之證述矛盾云云，然證人黃英豪對於上開查扣之改造槍枝係被告所有之證述，前後一致，而證人黃英豪於94年3月3日第1次警詢中證述上址租住處係「生仔」承租，有欠「生仔」不少人情，顯見該次警詢陳述「生仔姓郭」部分（見警卷第11、13頁），證人黃英豪顯有因某種原因而隱瞞「生仔」真實姓名之嫌，是辯護意旨所辯亦無從據為有利於被告之認定。
㈥證人黃英豪於94年3月3日警詢時證稱：被告有時候會在右前
方的房間睡覺，右前方的房間是張瑞苓所居住等語（見警卷第12、13頁），核與被告於警詢時供稱；我使用該屋由大門進入後右邊的第1間房間等情相符（見警卷第3頁）。另參以被告於警詢時自承：在我和我朋友張瑞苓所使用之房間內查獲之槍枝零件及螺絲、八角扳手等物都是我的等語（見警卷第7頁），益徵上開於上址客廳所查獲之改造槍枝亦為被告所持有無訛，則被告辯稱上開改造槍枝非其所有云云，顯係卸責之詞，不足為採。
㈦而關於黃英豪遭被告毆打乙事，證人甲○○於本院上訴審審
理時證稱： 阿寮 （即乙○○）有打過黃英豪，於95年1、2月時，在乙○○弟弟住的地方，我只聽到「事情出了，不要亂講話」而已，其他內容不瞭解等語（見本院上訴卷第117、118頁）；被告供稱：是因為黃英豪欠我錢，才叫人把黃英豪騙到我弟弟那邊打他，時間約2年前左右，在93、94年間等語（見本院上訴卷第119頁）；黃英豪則證稱：乙○○於去年（95年），在 陳益生 （即被告乙○○之弟弟）住處有打我，因為乙○○一直叫我幫他扛這個案子，我躲著他，他見到我就打我等語（見本院上訴卷第118頁）。就被告毆打黃英豪之時間及原因，證人甲○○與被告上開所述並不一致，參以被告於原審審理時亦證稱：我和黃英豪間並沒有恩怨等語（見原審卷第153頁），故尚難認黃英豪與被告間有恩怨或債務關係，致黃英豪挾怨報復，而故意誣陷被告持有本件改造槍枝。足認證人甲○○前開證言顯係迴護被告之飾詞，並非可採。
㈧另證人甲○○於本院更㈠審審理時雖證稱：黃英豪有去伊住
處說伊因為亂說話被被告打，伊說伊的案子要推給被告，其他沒有說什麼云云，惟其同時亦證稱：伊並不知道黃英豪說伊被被告打之事，與本案被告之犯罪事實有何關係等語（見本院更㈠卷第67頁），證人甲○○既然不知道黃英豪說伊被被告打之事，與本案被告之犯罪事實有何關係，則證人甲○○上開證述稱：黃英豪說伊的案子要推給被告云云，自難據為有利於被告之認定。
㈨至證人陳智政於本院上訴審審理時證稱：我在被送去臨時庭
之車上，我問黃英豪，黃英豪告訴我扣案的東西是黃英豪朋友的東西，黃英豪沒有告訴我是哪一位朋友的，也沒有說是綽號「生仔」的，我在94年3月3日檢察官訊問時並沒有說「黃英豪說東西是綽號生仔的」，當時因為吃安眠藥，意識不是很清楚等語（見本院上訴卷第113頁），惟其於94年3月3日檢察官偵訊時確有供稱：是黃英豪朋友的東西，聽黃英豪說綽號叫生仔的等語（見偵卷第44頁），則若證人陳智政於94年3月3日檢察官訊問時，因吃安眠藥以致意識不是很清楚，其又何以能在前往檢察署之車上，詢問黃英豪東西是何人所有？又何以當檢察官訊問時，仍能清楚明白的供稱是黃英豪朋友的東西？而僅有供稱「黃英豪說東西是綽號生仔的」部分，係因意識不清下所為之陳述。準此，證人陳智政於本院上訴審理時所為之證述亦無從據為有利於被告之認定。
㈩被告否認伊綽號係「生仔」，辯稱：別人係稱呼伊「二哥」
或「阿寮」等語。經查，證人黃英豪於檢察官偵查中固曾證稱：綽號「生仔」者不是被告，綽號「生仔」者姓郭，伊手機上有「生仔」者之行動電話號碼，伊手機上用Ｍ、Ｍ1來代表綽號「生仔」等語（見偵卷第78、79頁）；於原審審理時證稱：伊叫被告「二哥」（見原審卷第148頁）；原審於勘驗程序中請黃英豪自扣案行動電話中，將綽號「生仔」者之電話號碼找出，而黃英豪行動電話ＳＩＭ卡中有記載姓名為Ｍ者，其電話號碼係0000000000；記載姓名為Ｍ1者，其電話號碼係0000000000，且黃英豪行動電話內並另有「二哥」者，其電話號碼係00000000000（見原審卷第121、122頁）。另證人張瑞苓於檢察官偵查及原審審理中證稱：……其他人叫被告「二哥」（見偵卷第88頁、原審卷第171頁）；證人陳智政於檢察官偵查及原審審理中證稱：伊稱呼被告「二哥」，被告的綽號叫「二哥」（見偵卷第88頁、原審卷第
116頁）；證人甲○○於原審證稱：伊未聽過有人叫被告「生仔」，被告的綽號係「阿寮」（見原審卷第117頁）。綜合被告上開供述及上開證人證述情節，被告究否即係綽號「生仔」之人，雖有可疑，然本院綜合上開所述各項證據，業已明確認定本案槍枝係被告所持有，並非認定本案槍枝係綽號「生仔」之被告所持有，職是，被告究否即係綽號「生仔」之人，甚或是否確有「生仔」其人，均與本院上開所認定之事實無關；質言之，縱無積極證據證明被告即係綽號「生仔」之人，亦不能執此據為有利於被告之認定。
綜上所述，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
三、查立法者有鑑於改造槍枝具有取得容易、比對困難及與制式槍枝火力相近之特性，而槍砲彈藥刀械管制條例處罰之刑責亦屬較輕等情事，遂予修正槍砲彈藥刀械管制條例關於改造槍枝之相關規定，經總統於94年1月26日修正公布，並自公布日起第3日即自94年1月28日起施行。修正前原條例第11條第4項規定，未經許可，持有第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金；嗣修正後則刪除原條例第11條，改列於同條例第8條，並於該條第4項規定，未經許可，持有第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。惟按，未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，其持有乃行為之繼續，亦即一經持有該槍枝，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，性質上係屬繼續犯，故前、後之持有行為不容予以割裂。是於法律有修正變更之際，茍一部犯行發生在法律修正變動前之舊法時期，一部係在新法施行後所犯，因繼續犯屬實質上之一罪，法律上須綜合前後犯罪行為而為單一評價，自應依最後行為所應適用之新法處斷，再無刑法第
2條第1項但書規定之新舊法比較適用問題。從而，被告自不詳時間取得本件改造槍枝，惟其最後持有行為之時點既為94年3月3日，因槍砲彈藥刀械管制條例是時業已修正公布施行，本院應依修正後該條例第8條第4項規定而為裁判，方屬適法。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。檢察官起訴書所犯法條欄雖認被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪，然檢察官業於95年10月12日原審審理時當庭變更起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪（見原審卷第146頁），是本院自無庸再予變更法條，併予敘明。
四、原審認被告被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、刑法第2條第1項但書、第11條前段、第38條第1項第1款、第42條第3項規定，並審酌被告非法持有改造槍枝，對於他人之身體、生命及社會治安、社會秩序造成潛在之危險與不安，犯後否認犯行，態度不佳，惟念及其尚未持之用以犯罪等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣10萬元，就罰金部分並諭知罰金如易服勞役以新臺幣1千元折算1日。再被告行為後刑法業於95年7月1日修正生效施行，就關於罰金易服勞役之部分，修正前刑法第42條第2項原規定：「易服勞役以1元以上3元以下，折算1日。但勞役期限不得逾6個月。」；另罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）亦規定：「依刑法第41條易科罰金或第42條第2項易服勞役者，均就其原定數額提高為1百倍折算1日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」；又現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條則規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之。」。則依上開規定，罰金之法定刑以新臺幣規定者，於易服勞役時應以新臺幣
3百元、6百元或9百元定其折算1日之標準。而刑法修正施行後，原第42條第2項移列為同條第3項，並規定為：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。但勞役期限不得逾1年。」，另罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定配合刑法修正同時刪除，又修正後刑法第42條第3項之折算金額改以新臺幣計算，自無再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定之餘地。則自95年7月1日刑法修正施行及罰金罰鍰提高標準條例第2條修正刪除後，罰金之法定刑以新臺幣規定者，於易服勞役時即應以新臺幣1千元、2千元或3千元定其折算1日之標準。上開關於易服勞役折算標準規定之修正，雖非個別刑罰處罰規定或構成要件之變更，然已影響行為人刑罰之法律效果，應屬刑法第2條第1項所定之法律變更（最高法院83年度台非字第199號判決參照）。而比較上揭修正前後之規定，修正後之規定折算1日之罰金金額較高，被告循此易服勞役時得折算為較少之勞役日數，故以修正後之規定有利於被告，自應依現行刑法第2條第1項但書，就所處罰金刑部分適用修正後刑法第42條第3項規定。並說明本件改造槍枝係違禁物（槍枝管制編號：0000000000號），應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國96年10月12日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年10月12日
書記官黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。