裁判字號：最高法院96年台上字第2512號刑事判決
裁判日期：民國96年05月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二五一二號上訴人乙○○
甲○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年十一月三十日第二審判決（九十三年度上訴字第七八二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二三二四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○二人均明知愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項規定之第三級毒品，且為行政院公告管制進口之物品，竟與 葛海萍 （另案由台灣高雄地方法院檢察署偵辦中）基於運輸愷他命及自大陸地區私運管制物品進口至台灣地區之犯意聯絡，渠二人於民國九十二年十一月八日，自高雄國際機場搭乘 澳門 航空公司ＮＸ—六六七次班機至澳門，再轉往大陸地區廣東省珠海市，下榻於葛海萍之租屋處，期間上訴人二人至廣東省遊玩，購買服飾、皮包等物品，嗣於同月十五日晚間，葛海萍將愷他命分裝於二瓶「老掌櫃」之酒瓶內，並於其租屋處交予上訴人二人，囑 託渠 等將之夾帶入境台灣地區，上訴人二人遂於翌（十六）日十三時五十分許，搭乘澳門航空公司ＮＸ—六六六次班機，私運上開夾 藏愷 他命之「老掌櫃」酒瓶二瓶入境高雄國際機場，而於通關時為法務部調查局南部地區機動工作組（下稱調查局南機組）會同財政部高雄關稅局人員當場查獲，扣得上 開愷 他命一包（驗餘合計淨重八百二十一公克）及用以夾藏毒品之「老掌櫃」大陸酒（含包裝盒）二瓶等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判依想像競合犯從一重均論處上訴人二人共同運輸第三級毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠、原判決於理由內係以原審依職權調取財政部高雄關稅局搜獲時全程錄影之錄影帶，經勘驗結果，該二瓶裝愷他命之「老掌櫃」酒，係在乙○○委由甲○○攜帶入關之塑膠行李袋內搜獲，查獲當時海關人員即以試劑測出疑似愷他命，上訴人二人當時並無訝異神情，且乙○○稱該物品係甲○○所有，該裝毒品之行李倘係 葛女 途中請求幫忙攜帶，於驗出毒品之際，甲○○應即表示該毒品非其所有，然渠非但未即為該表示，甚且接受涉嫌走私毒品之拍照及製作詢問筆錄，有勘驗筆錄及照片可稽，因認甲○○顯係知悉該二瓶酒內所裝之物為愷他命，且欲袒護乙○○，始不願供出該裝毒品之塑膠袋係乙○○交伊攜帶之物，而將上訴人二人否認知情該二酒瓶內夾藏有愷他命之辯詞，予以摒棄不採。然依原審勘驗上開查獲當時全程錄影帶之筆錄所載，其中並未有就查獲當時，上訴人二人神情為何之相關記載（見原審卷㈡第
五十三、五十四頁），而證人即查獲本件之調查局南機組人員吳東原於原審審理時則證稱查獲當時上訴人二人走在一起，當時甲○○之表情感覺好像是「怎麼會這樣」等語（見原審卷㈠第一九一頁）。是原判決上開理由之論敘要與所引卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。且原判決徒以甲○○於查獲當時未即表示該二瓶夾藏愷他命之「老掌櫃」酒係乙○○所有，復接受涉嫌走私毒品之拍照及製作詢問筆錄，乃認渠係知情，為袒護葛女，而為對上訴人二人不利之認定，未免失之臆測，亦非適法。㈡、原判決於理由內依憑證人 葛有成 之供證，認葛海萍僅於九十二年初託人帶二瓶酒轉交予葛有成，且以乙○○於九十二年，最早一次入境大陸地區係在九十二年三月三日，有入出境查詢資料表可按，乃謂乙○○既未於九十二年初入境大陸地區，自無法於九十二年初受葛海萍之託攜帶大陸酒轉交葛有成，堪認葛有成所稱前次葛海萍託人帶二瓶酒予伊之人，並非乙○○等語。此項論斷理由既認乙○○曾於九十二年三月三日入境大陸地區，是否即係葛有成所稱之九十二年初？原審未加查明釐清，復遽於判決理由內謂渠無法於九十二年初受葛海萍之託，攜帶大陸酒交予葛有成，即不無前後矛盾及證據調查職責未盡之違誤。㈢、證人葛海萍於原審到庭證稱上訴人二人於案發當天攜帶返台之兩瓶「老掌櫃」大陸酒原係一綽號「阿正」者要託伊帶回台灣，置於伊住處電視機旁，案發前伊因有事先行返台，乃打電話予胞妹乙○○，請其帶回台灣，伊亦不知該酒瓶內夾藏何物等語。而乙○○之選任辯護人於原審亦曾具狀辯謂該二瓶「老掌櫃」大陸酒係葛女胞兄葛海萍託伊帶回台灣，擬致送予乃父葛有成飲用，且其包裝外觀完整，未有異狀，自然不會生疑，未料竟遭葛海萍利用，伊確不知酒瓶內夾藏有愷他命毒品，伊獲准交保後曾找葛海萍，對方亦坦承該兩瓶酒係要伊帶回台灣贈予乃父等語，並提出乙○○與葛海萍之對話錄音光碟及其譯文，資為對渠有利之證據。觀諸葛海萍於該對話中亦指該兩瓶「老掌櫃」大陸酒係他人所託帶，伊係受他人所害，並表示欲以其大陸之店面給予乙○○作為賠償，經乙○○予以拒絕（見原審卷㈠第一二二頁、第一二八頁、第一三三頁至一三七頁，原審卷㈡第七十五至七十九頁）。原審對所提出主張該有利之對話錄音光碟，既未勘驗其內容，復於葛海萍到庭時，就其對話內容之真實性全然未加訊問、調查，亦未於判決內就所提該項有利之證據，說明不採之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又毒品危害防制條例對於持有第三級毒品者，並未有科處刑罰之規定，原判決於論罪理由內謂上訴人二人持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪等語，不無疏誤，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年五月十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月十六日
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