最高法院85年度台上字第2183號刑事判決

裁判字號：最高法院85年台上字第2183號刑事判決

裁判日期：民國85年05月03日

裁判案由：盜匪

最高法院刑事判決八十五年度台上字第二一八三號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年三月七日第二審判決（八十四年度上重訴字第一二二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十四年度少連偵字第四八、五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○綽號二齒，因缺錢花用，竟於民國八十四年六月五日晚間八時許，夥同十四歲以上未滿十八歲之少年周○坤（000年0月00日出生，業經判處罪刑確定）共謀起意強劫。為方便犯罪，乃共商先計畫取得汽車代步，遂於同日晚間十時四十五分許，由甲○○委託不知情之葉○林携同周○坤以先前於同日下午五時許由甲○○、周○坤共同竊取之車號000－000號重型機車，前往基隆市○○○路○號林○義開設之永興租車公司，提供該機車為擔保，由葉○林向林○義租得車號00－0000號自用小客車一輛，轉交與甲○○使用；甲○○取得可供犯罪之交通工具後，隨即返家携帶其於七十七年間所製造，平日置於基隆市○○路○○○號之小武士刀一支（此部分業已罹追訴權時效），置於車上，前往基隆市○○路周○成友人處找十四歲以上未滿十八歲少年周○成（000年0月00日出生，業經判處罪刑確定），告知上情，計畫強劫。因周○坤缺錢花用，周○成則積欠甲○○新台幣（下同）六百元，周○坤、周○成分別為籌措零用錢及償還債務，遂附和甲○○之強劫計畫，於同月六日凌晨日出前某時，由甲○○駕駛上開租得之自用小客車附載周○坤、周○成，並結夥携帶甲○○所有小武士刀一把，前往台北市四處尋找強劫對象，而行經街道通衢之公共場所，嗣於同日凌晨四時五十五分許，在高速公路台北市○○○○道處見張○玲單身駕駛小客車在前行駛，即尾隨在後。同日凌晨五時十分許，在台北市○○○路○段○○○巷葫蘆公園旁停車場附近，見張○玲將車駛入地下室停妥走上地面，遂共同意圖為自己不法之所有，由甲○○駕駛上開自用小客車接應，周○坤、周○成二人下車，由周○成右手持上開小武士刀一把架在 張女 脖子上，致使張女不能抗拒，與周○坤強押張女進入上開自用小客車後座中間，周○成、周○坤分坐左右，並由甲○○喝令張女將頭低下不得張望；三人共同基於妨害自由之犯意聯絡，將張女由台北市○○○路○段載至基隆市暖暖區暖東峽谷，剝奪張女之行動自由。甫上車，即由周○成取走張女之汽車鑰匙二支及遙控器一個，三人並稱 渠等 持有槍枝，曾殺過人，不差張女一個等語，脅迫張女乖乖聽命。迨至基隆市暖暖區暖東峽谷時，由周○坤自廢棄衣服上割下布條一塊，並由甲○○以該布條矇住張女雙眼（小武士刀嗣即置於車上），再由甲○○及周○成一同將張女押往山上，周○坤則留在山下車旁把風；行至山上露營區，由甲○○喝令張女交付身上所有值錢之物品，並揚言動作要快，否則即予砍下張女之手施迫，致使其不能抗拒而交付金戒指三枚（每枚均一錢重）、金項鍊一條（含金墬子一個）等物與甲○○；甲○○再轉交周○成保管。甲○○見張女孤獨可欺，並起淫念，命周○成先行下山，甲○○再帶同張女往前走約二百公尺，至全無人跡處，隨即喝令在其控制下之張女脫光全身衣物，躺在斜坡上，至使張女不能抗拒，以陰莖強行插入張女陰道內，予以強姦。因仍未射精未能滿足性慾，即迫令張女以嘴吸吮其陰莖，於行將射精之際，告知張女要將精液吞下不得吐出，張女因恐生命遭受危害，無奈含淚將精液吞下。事畢，甲○○質問張女有無以眼睛餘光窺視其身體，張女回以沒有，甲○○即向張女稱我現在取下矇住妳眼睛之衣物，倘妳敢睜開眼睛，即挖掉其眼珠，張女恐懼至極，雙眼緊閉，甲○○取下矇住張女雙眼之衣物後，發覺張女之雙耳尚掛有一對金耳環，極表不悅質問何以未依指示將身上值錢之物品悉數交出﹖張女聞言，在不能抗拒情形下，迅即取下金耳環一對（含前所交付金飾共重約五‧七二錢）交付甲○○。周○坤、周○成見甲○○遲未下山，聯袂上山找甲○○，迨至同日上午六時三十分許，周○坤、周○成上山撞見張女一絲不掛坐在地上，甲○○猶詢問周○坤二人是否亦欲姦淫張女﹖因周○坤二人不願，甲○○始夥同周○坤、周○成下山駕車逃逸，任令張女一人在山上，共同剝奪張女行動自由達一小時二十分許。甲○○於同日上午八時許，將所得金飾持至基隆市○○路○○號一樓金玉美金銀珠寶有限公司將該等金飾以六千一百七十元之價格售予不知情之老闆葉○○蔓，得款後花用淨盡，前所取得之鑰匙則予以丟棄。翌日上午十時許，甲○○回至基隆市○○○街○○○巷其友張○強住處，即將上開小武士刀藏置於張○強（業已判刑）之床下。嗣於同月七日下午五時三十分許，在上開張○強住處為警查獲該小武士刀一把，同月十三日下午五時三十分許，甲○○、周○坤、周○成在基隆市○○街○○○號前，亦為警查獲等情。因而撤銷第一審之判決，改判仍論被告甲○○以成年人與未滿十八歲之人共同強劫而強姦，累犯罪刑（死刑），固非無見。惟查：㈠本件第一審判決論處被告之罪，計有搶奪、竊盜、盜匪及非法吸用化學合成麻醉藥品等罪，予以併合處罰；第一審判決後被告並未聲明上訴，除盜匪即強劫而強姦部分係判處死刑，由第一審法院依職權逕送原審法院審判，視為被告已提起上訴外，其餘之搶奪、竊盜及非法吸用化學合成麻醉藥品部分，已因檢察官及被告均未上訴而確定，並未繫屬於原審法院，乃原判決竟諭知將第一審判決全部撤銷，已有未合。㈡有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。被告與周○坤、周○成共同携帶供強劫所用之刀械，原審法院送請內政部警政署鑑定，經該署八十五年一月十六日八五警署保字第二七○○號函覆，已指明送鑑刀械一把，非屬槍礮彈藥刀械管制條例管制之刀械（見原審卷第五十七頁）。原判決對於上開內政部警政署有利於被告之鑑定函，恝置不理，仍依第一審判決論被告以槍礮彈藥刀械管制條例第十三條第一款、第二款、第三款之加重携帶刀械罪，非無判決理由不備之可議。而扣案之刀械是否為上開條例第四條第三款所規定之刀械，事實既欠明瞭，原判決認其為違禁物依刑法第三十八條第一項第一款予以宣告沒收，其適用法律之是否正當，本院自亦無從為法律上之判斷。㈢盜匪所得財物，如尚屬存在而未費失者，應諭知發還被害人，懲治盜匪條例第七條第一項規定甚明。而其是否尚屬存在或已費失，必須於事實欄明確認定，詳細記載，方足資為適用法律是否正當之準據。原判決於理由欄雖載稱盜匪所得之遙控器亦經丟棄，業據被告供明在卷云云（見原判決第四頁背面第七行）；但事實欄則無此項記載，以致事實記載與理由說明兩不一致，使判決理由失所依據，猶難謂為適法。㈣原判決於事實欄認定被告於強姦被害人張女後，「因仍未射精未能滿足性慾，即迫令張女以嘴吸吮其陰莖，於行將射精之際，告知張女要將精液吞下不得吐出，張女因恐生命遭受危害，無奈含淚將精液吞下」（見原判決第二頁背面第一－三行）。惟於理由欄就被告此部分強制猥褻被害人之犯行，究否應成立其他何種罪名，或與先前之強姦行為究有如何之關係，悉未加以說明，尤有判決理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。又原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應一併發回更審。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年五月三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官吳雄銘法官劉敬一法官洪清江法官李璋鵬右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年五月七日
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