裁判字號：最高法院85年台非字第113號刑事判決
裁判日期：民國85年05月08日
裁判案由：侵占
最高法院刑事判決八十五年度台非字第一一三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告侵占案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十四年八月十六日第二審確定判決（八十四年度上易字第八○六號，自訴案號：台灣台南地方法院八十三年度自字第五○九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，由台灣高等法院台南分院依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：「按依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法三百七十九條第十款定有明文。又刑法第三百三十五條之侵占罪，依中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項及第四條第二項之規定其犯罪在中華民國七十九年十月三十一日以前者，減其宣告刑二分之一。是犯罪之時間係在七十九年十月三十一日之前抑在其後，與應否適用上開減刑條例有密切之關係，對裁判結果有極其重大之影響。查本件原判決認定被告於七十八年三月間，與自訴人 沈彩綢 合資購買股票，先後二次共向沈彩綢取得新台幣五十三萬二千元。惟於持有自訴人上開款項後，並未出示股票，至八十三年六月間，經沈彩綢一再追問股票下落時，才告以二張股票早經其侵占虧本出售，犯有刑法第三百三十五條第一項之侵占罪。唯對於侵占股票之時間究竟在七十九年十月三十一日之前，抑在其後並未明確認定，亦未予查明。致是否應適用減刑之規定失所依據，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，案經確定，雖不能證明對被告不利，然為統一法律適用，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」云云。
本院按依法應於審判期日調查之證據而未予調查致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，其判決為違背法令，刑事訴訟法三百七十九條第十款定有明文。又刑法第三百三十五條之侵占罪，依中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第二款及第四條第二項之規定其犯罪在中華民國七十九年十月三十一日以前者，減其宣告刑二分之一，犯罪之時間係在七十九年十月三十一日以前抑在後，與應否適用上開減刑條例相關。原判決認定被告於七十八年三月間，與自訴人沈彩綢合資購買股票，先後二次共向沈彩綢取得新台幣五十三萬二千元，惟於持有自訴人上開款項後，並未出示股票，至八十三年六月間，經自訴人一再追問股票下落時，始告以二張股票早經其侵占虧本出售，認被告有犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪。而對侵占股票之時間究竟在七十九年十月三十一日之前﹖抑在後並未明確認定，亦未予查明。致是否應依上開減刑條例之規定減刑無從憑斷。原判決未察，遽行駁回自訴人及被告在第二審之上訴，自有應於審判期日調查之證據未予調查而影響其適用法律之違誤，案經確定，且難謂非不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，為維持被告審級利益，由原審依判決前之程序更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、第二項，判決如主文。
中華民國八十五年五月八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年五月十三日