裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第164號刑事判決
裁判日期：民國89年05月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第一六四號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院八十八年度訴字第七五號中華民國八十八年十二月二日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第六八四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年貳月。販賣所得新臺幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前於民國八十一年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三年二月確定，於八十四年十一月二十九日假釋出獄，假釋期間，猶不知悔改，於八十七年七月中旬，在彰化縣埤頭鄉十三甲附近向綽號「 麗雲 」之女子，以每包新台幣（以下同）五千元之價格購買第一級毒品海洛因三次後，復基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於八十七年七月二十日及同月二十八日下午四、五時許，分別在彰化縣二林鎮豐田里福興巷九號戊○○住處及彰化縣○○鎮○○路附近之軍營旁，連續以每次三千元之代價販賣其中少許第一級毒品海洛因予戊○○二次，嗣於八十七年八月四日下午二時五十分許，戊○○經其母陪同向彰化縣警察局二林分局自首，並提出乙○○販賣之第一級毒品海洛因毛重○‧四公克一包（扣於戊○○施用毒品案，業經檢察官執行沒收銷燬在案），始查知上情。
二、案經彰化縣警察局二林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有上開犯行，辯稱伊未販賣毒品予戊○○，其於八十七年六月認識戊○○，八十七年七月二十八日那段期間 伊都 在家裡云云，公設辯護人則為被告辯述依常情一般販賣安非他命者，多備有足夠販賣數量之安非他命供購買者取貨，以及電子秤以資秤重計價，或備有夾鏈袋、分撥管以供分裝出售，或備有帳冊以供核算登載。本件除證人戊○○於偵審中前後所供不符，於警訊及偵查中供述只有買一次（見偵查卷第十頁、第十一頁），於審理中則辯稱買二次（見本院卷第四十八頁、原審卷第四十一頁反面），為有瑕疵之證詞外，並未在被告身上或住所查獲上開物證，藉以證明被告有被訴之犯行，亦非當場查獲被告販賣毒品予戊○○而查扣證物，公訴人遽認被告有販賣海洛因之犯行，似稍嫌率斷，應為無罪之諭知等語。惟查，被告係於八十七年七月中旬，以每包五千元之價格向綽號「麗雲」之女子購買第一級毒品海洛因三次，供自己施用，業據被告於警訊、原審及本院審理時供述屬實，其於右開時地再以每次三千元之代價販賣少許海洛因予戊○○二次，亦據證人戊○○於原審及本院審理時指證綦詳，已如前述，而證人即戊○○之母己○○於原審及本院審理時亦證述被告乙○○曾拿藥給伊女兒吃，伊女兒精神狀況不好，粉末（海洛因）用四角塑膠袋裝，伊女兒說是三千元向被告買的等語（見本院卷第三十六頁、原審卷第四十頁），再參諸證人戊○○與被告均稱彼此係朋友關係，並未有過節，則證人戊○○之指述顯與事實相符，自無構詞誣陷之理，證人戊○○雖於偵查中供稱買一次，原審及本院則供稱買二次，然因係於偵查中陳述不完足，自以原審及本院為明確，且其確供過曾向被告購買毒品，亦經警員丙○○供明在卷（見本院卷第三十七頁），則 葉女 指述被告販賣海洛因之基本事實均為一致，所供前後雖稍有不符，尚無礙被告上開販賣毒品犯行之成立。另證人 莊麗蘭 固於原審審理時證稱：「他（被告）時常在家裡，我四點以後會接我女兒下課，會到他們的理容院，大部分去他家都會看到他」等語，但亦證述：「不是每天都有看到他，七月二十五日有看到他在家，七月二十四日沒有看到他在家，七月二十三日有看到他在家，只要是星期一至星期五我就會去載我女兒，七月二十七日他有在家，七月二十八日我不確定，七月二十八日只要不是星期六、日，我就會去接女兒。」等語（見原審卷第一二○頁反面），是證人莊麗蘭對於八十七年七月二十八日是否為假日？該日是否需接小孩放學？均無法確定，焉可謂證人莊麗蘭確於該日接小孩放學而見被告在其住處，所以不得以證人莊麗蘭之證詞作為有利被告之證據。又查本件被告既堅不承認其有前述非法販賣海洛因之犯行，因此其所販賣予證人少許之海洛因，究係因此賺得多少差額利益，自無從查得直接證據以資認定，惟查海洛因為政府嚴予查緝之違禁物，凡非法販賣海洛因者，苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人，因此，其販入之價格必較售出之價格低廉，或以同一價格販賣而減少海洛因之份量，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，足見被告應係基於賺取差額利潤而有營利之意圖方為販賣。另證人戊○○供稱本件買賣二次，以往每次交易海洛因數量為三千元等情，係屬於零星交易，因此種吸食者間偶發性零星交易，在性質上無須使用任何販賣工具，亦無須記載帳冊，且其交易時間短暫（僅須數秒之時間），交易方法簡單隱密（在不易為人注意之場所一手交錢，一手交貨），交易對象單純（買方僅一人），因此警方縱未查獲被告販賣所用之電子秤或分裝袋，記載帳冊等販賣工具，亦不足為被告有利之認定。綜核上情，被告前開所辯未販賣毒品予戊○○等情，顯係畏罪飾卸之詞，不足採信，此外，復有戊○○提出被告販賣之第一級毒品海洛因一包扣案於葉女施用毒品案，業經檢察官執行沒收銷燬在案，有檢察官扣押處分命令影本可稽（見本院卷第六十三頁），且有戊○○因施用毒品，經臺灣彰化地方法院以八十七年度毒聲字第六七五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十七年八月十九日以八十七年度偵字第六七九四號不起訴處分確定，有前揭案件不起訴處分書足稽，本案罪證明確，被告販賣第一級毒品之犯行至堪認定。
二、按海洛因業經毒品危害防制條例第二條明定為毒品，被告意圖牟利而販賣，核其所為係違反毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。又被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應以一罪論，惟因被告所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪部分，其法定本刑為無期徒刑或死刑，依刑法第六十五條第一項及第六十四條第一項之規定，不得加重。本件被告販賣次數僅有二次，販賣所得每次僅三千元，倘科以法定最低度之刑，猶嫌過重，衡其犯罪情狀，如科處無期徒刑在客觀上足以引起一般同情，依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。原審認上訴人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審認被告係犯轉讓第一級毒品罪，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有可議，即無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段及販賣數量與所得利益不多，犯罪後之態度未能坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。被告販賣毒品所得之財物新臺幣六千元依法應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之第一級毒品海洛因一包（毛重○‧四公克），如上所述，已於另案宣告沒收銷毀之，併此敘明。
三、公訴人起訴事實僅敘及被告於八十七年七月二十八日下午四、五時許，在彰化縣○○鎮○○路附近之軍營旁，販賣第一級毒品海洛因予戊○○之犯行，惟查被告於八十七年七月二十日，在彰化縣二林鎮豐田里福興巷九號戊○○住處，亦另有以三千元之代價販賣其中少許之第一級毒品海洛因予戊○○之犯行，然此部分事實與前開公訴人起訴之犯罪事實既具有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自應併予審究，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國八十九年五月十六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法官陳紀綱
法官陳登源法官蕭錦鍾右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇昭文中華民國八十九年五月十八日附錄：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
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