裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1657號刑事判決
裁判日期：民國98年12月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1657號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第3260號中華民國98年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第3749號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑參月，扣案海洛因壹小包（驗後淨重零點壹玖叄公克）沒收銷燬之，扣案上開毒品外包裝壹個、注射針筒壹支、生理食鹽水壹瓶均沒收。應執行有期徒刑玖月，扣案海洛因壹小包（驗後淨重零點壹玖叄公克）沒收銷燬之，扣案上開毒品外包裝壹個、注射針筒壹支、生理食鹽水壹瓶均沒收。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以87年度毒聲字第3283號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國（下同）88年6月25日停止戒治處分出所付保護管束，於88年10月30日期滿執行完畢，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第354號為不起訴處分確定。嗣於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間，又因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以92年度訴字第1532號判處有期徒刑6月確定，於94年2月27日執行完畢。詎其不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年6月8日上午5時許，在高雄縣甲仙鄉安和村四德巷25之6號住處內，以注射方式施用第一級毒品海洛因1次。又另行起意，基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於同日下午2時50分許，在高雄縣○○區○○路○○○號前，向一不知姓名之男子以新台幣（下同）
500元之代價購得海洛因1小包而持有之，嗣於98年6月8日下午3時2分許，乙○○駕駛車號00-0000號自小客車在高雄市○○區○○路○○○號前因行跡可疑為警攔檢時，乙○○在警方知悉其有施用毒品海洛因及持有毒品前，主動從其口袋內交出其所購得持有之上開海洛因1小包（驗前淨重0.
204公克，驗餘淨重0.193公克，含包裝袋1只），併坦承施用海洛因之情事，經警扣得上開海洛因及其所有預備供施打海洛因之注射針筒1支及生理食鹽水1瓶，其後復接受法院之裁判。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、除刑事訴訟法第159條之4第1、2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159條之4第
3款定有明文。
二、本件被告乙○○經本院合法傳喚未到庭，惟卷附尿液檢驗及毒品鑑定報告，均係有從事尿液、毒品業務之機構由專業人員利用科學儀器為鑑定判斷後所製作之證明文書，可信性極高，而被告乙○○於原審審理時，經提示上開鑑定報告並告以要旨時，亦未提出質疑或聲明異議，本院審酌上開鑑定報告製作之過程、鑑定機構所具專業性，且係經主管機核定得為毒品鑑定之單位，依上開規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實欄所載之事實，業據被告乙○○於警、偵訊及原審審理時坦承不諱，而其為警查獲時所採集之尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，亦呈嗎啡陽性反應，有該公司編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄縣政府警察局仁武分局仁武派出所偵辦毒品案件尿液採證檢驗對照表各1份在卷可憑（見警卷第23頁、毒偵卷第9頁）；且為警查獲時扣得之白色粉末經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，亦檢出海洛因陽性反應，驗前淨重0.204公克、驗後淨重0.19
3公克，有該院98年7月21日高市凱醫院字第10588號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（見毒偵卷第11頁）；此外，復有注射針筒1支、生理食鹽水1瓶扣案可資佐證。被告乙○○上開自白核與事實相符，堪可採信。
二、被告乙○○前因施用毒品案件經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治，於強制戒治執行完畢後，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字354號為不起訴處分確定，後又因施用毒品，經台灣高雄地方法院以92年度訴字第1532號判刑確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告乙○○於「初犯」經觀察、勒戒、強制戒治後，曾於5年內再犯，經依法追訴處罰，本案已屬3犯以上，與毒品危害防制條例第20條第3項「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，核被告乙○○於98年6月8日上午5時許施用海洛因所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，被告乙○○為施用毒品而持有第一級毒品海洛因之低度行為應為事後施用之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪。被告乙○○施用毒品後，另購入第一級毒品海洛因而持有之所為，係犯同條例第11條第1項持有第一級毒品罪，所持有之毒品淨重不到1公克，故無依同條第4項規定加重其刑之適用，附此敘明。被告乙○○所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴人於起訴書證據並所犯法條欄內僅認被告乙○○係犯毒品危害防制條第10條第
1項之罪，惟犯罪事實欄內既已敘及其持有扣案毒品之事實，則其持有毒品之事實應認已經起訴，本院自得併予審理判決。被告乙○○有犯罪事實欄所載受有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告乙○○前案紀錄表在卷可佐，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，為累犯，均應依法加重其刑。被告乙○○於為警盤查時，主動交出其持有之海洛因及針筒、生理食鹽水等施用毒品工具供警查扣，復就未被發覺之施用及持有第一級毒品犯行，向員警甲○○坦承犯行，此經證人甲○○於本院審理時證述在卷，嗣又接受裁判，爰依刑法第62條前段減輕其刑。被告乙○○所犯之罪有上開加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項先加後減。
四、原審因認被告乙○○犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言（最高法院98年台上字第2349號判決意旨參照）。本件被告乙○○係於施用第一級毒品後，再另行購得扣案之海洛因而持有，依上開最高法院之判決意旨，其事後取得扣案海洛因之持有行為，與前此施用毒品間並無任何高低度行為之吸收關係，原判決認係吸收關係，僅論以一罪，尚有未洽，檢察官執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治程序，仍不知戒斷毒癮，其僅因自認壓力大即再犯本件施用毒品犯行，顯然已對毒品產生心理上之依賴，被告乙○○既未能有戒絕毒品之決心，亦應使其與毒品之誘惑暫時隔離，以助其擺脫毒癮，及其後坦承犯行，另考量被告尚有子女需扶養等家庭狀況及持有扣案毒品數量甚微等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑9月。扣案白色粉末1包（驗餘淨重0.19
3公克），係第一級毒品海洛因，已如上述，爰毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之；至鑑驗耗用之毒品海洛因既已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬。至上開毒品之外包裝係供被告乙○○持有、攜帶毒品所用之物，為供犯罪所用之物，且係因購買而取得，此經其於警詢時供述在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。扣案之注射針筒1支、生理食鹽水1瓶，係被告乙○○所有，且係預備供施用第一級毒品犯罪所用之物，此據其於檢察官偵查中自承在卷（見偵查卷第5頁），爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
五、被告乙○○經本院合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述逕行判決。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第1項、第18條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國98年12月23日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
持有毒品部分不得上訴如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月23日
書記官郭榮芳附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項+施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。