裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1535號刑事判決
裁判日期：民國98年12月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1535號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第3525號中華民國98年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第4322號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件（一犯），經送觀察、勒戒後，於民國91年3月15日因無繼續施用傾向執行完畢釋放。繼於95年8月間因施用第一級毒品之毒品危害防制條例（二犯）案件，經台灣高雄地方法院95年度訴字第3934號判決判處有期徒刑7月確定，嗣經該院96年度聲減字第1514號裁定減刑為有期徒刑3月15日確定；另於95年12月間因施用第一、二級毒品案件，經該院96年訴字第1164號判決判處有期徒刑10月、5月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年2月，經撤回上訴確定，以上3罪嗣再經該院96年度聲減字第9108號裁定減刑並定其應執行之刑為有期徒刑10月15日確定；復於96年3月間因施用第一、二級毒品案件，經該院96年度訴字第2607號判決判處有期徒刑7月、3月，並經定其應執行之刑為有期徒刑8月確定，嗣該院96年度聲減字第7318號裁定減為有期徒刑4月，如易科罰金，以新台幣1000元折算1日確定；又於97年間因施用第一級毒品案件，經該院97年度審訴字第
985號判處有期徒刑9月確定，以上各罪接續執行，於98年
3月20日因縮短刑期假釋付保護管束出監，仍在假釋期間（假釋期滿日為98年8月15日）。詎其猶未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。竟基於施用海洛因及甲基安非他命之犯意，於98年7月8日20時許，在其位於高雄縣○○鎮○○路○○○號之住處內，以將海洛因、甲基安非他命均置於玻璃球內加以燒烤，再吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次；另於98年7月13日12時許，在其上開住處內，基於施用海洛因之犯意，以將海洛因置於玻璃球內加以燒烤，再吸食所生煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣因其為假釋中受保護管束之人，經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人依法通知而先後於98年7月10日上午9時45分許、98年7月16日上午9時26分許到場接受採尿，2次尿液檢驗結果分別呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應、嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人簽請該署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告意見後，合議庭裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，且其先後2次經觀護人採集尿液送檢之檢驗結果，係分別呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應、嗎啡陽性反應等情，分別有台灣檢驗科技股份有限公司98年7月23日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告暨受保護管束人尿液檢體監管紀錄表及台灣檢驗科技股份有限公司98年7月30日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告暨受保護管束人尿液檢體監管紀錄表各1份在卷可稽。足徵被告之任意性自白核與事實相符，應堪信為真實，可採為本件論罪科刑之依據。是本件事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。（最高法院95年第7次刑事庭會議決定意旨、95年度台非字第65號刑事判決意旨參照）。查被告前於91年間因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第959號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於91年3月26日執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第325號為不起訴處分確定；復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，於95年間再犯施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第3934號判決判處有期徒刑7月確定，再經該院以96年度聲減字第1514號裁定減刑為應執行有期徒刑3月又15日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可按，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯施用毒品之情事，應屬明確。揆諸上揭說明，本次施用毒品之犯行距初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放日雖已逾5年，仍應依法論罪科刑。
四、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項施用第二級毒品等罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於98年7月8日20時許，係將海洛因粉末，加上少許甲基安非他命粉末，一同摻入玻璃球內同時施用，為其所自陳；核與尿液檢驗結果係同時呈現上開2種毒品陽性反應相符，此亦有上開尿液檢驗報告附卷可憑，因認被告之供述係屬可採。從而，被告以一個施用行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一較重之施用第一級毒品罪處斷。其所犯上開二次施用第一級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。檢察官雖認被告前受有期徒刑之執行，於96年7月18日執行完畢，應依刑法第47條第
1項累犯規定加重其刑云云。惟按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第47條第1項之規定自明。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院94年度台非字第249號判決意旨參照），查被告95年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑7月，嗣減為有期徒刑3月15日部分，固已先執行，惟嗣因與被告另案部分經原審法院96年度聲減字第9108號裁定定其應執行之刑為有期徒刑10月15日確定，又與另案施用毒品案件所處有期徒刑4月、9月接續執行，於98年3月20日假釋付保護管束出監，假釋期間至98年8月15日期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，本案被告犯罪時間既係在98年7月間，仍在假釋期間，尚未執行完畢，即無累犯加重其刑規定之適用，檢察官尚有誤會，併此指明。
五、原判決據以論處被告施用第一級毒品罪刑，固非無見；惟查：㈠被告本案並無累犯加重其刑規定之適用，已如上述，原判決認有累犯規定之適用，並加重其刑，自有未合。㈡被告上開98年7月8日施用毒品之犯行，係施用第1級毒品及第
2級毒品2種，顯較被告98年7月13日第2次僅施用第1級毒品之情節為重，原判決對被告上開2次犯行，同為判處有期徒刑8月，亦有未洽，檢察官據此提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前屢因施用毒品案件，先經觀察、勒戒程序，嗣經判處罪刑，仍未能戒絕毒害，再次施用毒品自戕其身，足見其意志未堅，且其於98年
7月8日施用毒品之犯行，情節較重，惟念及被告坦承施用第一級、第二級毒品之事實，且其行為尚未害及他人，並斟酌被告之犯罪動機、手段以及被告之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國98年12月23日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官陳明富法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月23日
書記官曾允志附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。