臺灣高等法院臺南分院106年度上訴字第1206號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第1206號刑事判決

裁判日期：民國107年01月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第1206號上訴人即被告 徐振崑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院106年度訴字第542號中華民國106年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署106年度毒偵字第904號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品部分撤銷。
徐振崑施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、徐振崑基於施用第二級毒品之犯意，於民國106年6月16日19時許，在嘉義縣竹崎鄉某路旁，以將甲基安非他命摻入香菸後吸食之方式，施用甲基安非他命1次。另基於施用第一級毒品之犯意，於同年6月19日13時35分許，在嘉義市○區○○街○○○號前，以將海洛因摻入香菸後吸食之方式，施用海洛因1次。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告徐振崑於警偵、原審及本院審理時坦承不諱，且有詮昕科技股份有限公司106年7月13日濫用藥物尿液檢驗報告、同意採尿書、代號與真實姓名對照表、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，復有摻有海洛因之香菸1支扣案可資佐證。再上開扣案香菸1支，經送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，確檢出海洛因成分，亦有高雄市立凱旋醫院106年7月28日高市凱醫驗字第48451號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷足稽，被告之自白核與事證相符。又被告前因施用毒品案件，經強制戒治，於89年1月6日停止處分釋放後五年內，再因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以91年度簡字第298號判決判處有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告本件施用毒品犯行，時間縱然在初犯強制戒治執行完畢釋放五年以後，惟被告既曾於五年內再犯，本件依法應逕予追訴處罰。是本案事證明確，被告分別施用第一級毒品、第二級毒品各1次犯行，均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。施用毒品前持有之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後2次犯行，犯意各別，時間互異，應予分論併罰。
三、刑之加重及減輕事由：被告前因毒品、槍砲等案件，經臺灣嘉義地方法院分別裁定應執行有期徒刑5年、4年確定，經接續執行，嗣於104年11月17日因縮短刑期假釋出監，惟其中應執行刑有期徒刑5年部分，已於假釋前之103年5月22日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。查被告於本件施用第二級毒品犯行未被發覺前，於106年6月19日向嘉義市政府警察局刑事警察大隊員警自首坦承犯行，進而接受裁判，此有被告之警詢筆錄在卷可稽（警卷第2頁），爰依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。又被告本件施用第二級毒品犯行，同時有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加而後減之。
貳、上訴論斷部分：
一、上訴駁回部分（施用第一級毒品部分）：
（一）原審對被告所犯施用第一級毒品部分，以事證明確，依累犯規定，予以加重其刑，並適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項規定，審酌被告歷經觀察、勒戒、強制戒治及多次徒刑之處遇措施後，仍未能徹底戒絕毒品而再犯，足見戒除毒癮意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要，並念其犯後坦承犯行，態度良好，且施用毒品戕害自身健康，但未直接危害他人，反社會性不高，犯罪手段尚屬平和，兼衡其智識程度為國中肄業，幫忙經營茶行及其收入、家庭、經濟等一切情狀，量處被告有期徒刑9月。復就沒收部分敘明，扣案摻有海洛因之香菸1支，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬。經核此部分認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。
（二）被告就此部分上訴意旨主張：依最高法院96年度第9次刑事庭會議決議內容，被告本案施用第一級、第二級毒品行為，應論以集合犯，較合情理，也有利於被告。被告前於98年5月23日入監服刑，至104年11月17日假釋出獄，在監服刑期間超過5年，依法應給予被告先行觀察、勒戒，吸毒犯實屬病人，應予被告同等醫療機會。被告持續接受美沙冬治療至今未中斷，足見被告戒毒決心。另案外人 王俊傑 、 吳鴻文 2人與被告情況相同，法院均給予觀察、勒戒，被告本案犯行亦應比照上開2人諭知觀察、勒戒云云。經查：⑴最高法院96年度第9次刑事庭會議，係針對行為人在一段時日內反覆多次施用第一級、第二級毒品之行為，在95年7月1日刑法修正公布刪除連續犯之規定後，究採一罪一罰？抑或依接續犯、集合犯而論以一罪？進行討論，經決議結果， 採丁 說，認為依刑法第56條刪除連續犯之修正理由，係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨，有該刑事庭會議資料附卷可參（本院卷第151至155頁）。關於被告所為分別施用第一級、第二級毒品犯行，依數罪併罰之例，予以分論併罰，自符上開決議意旨。上訴意旨謂：依最高法院96年度第9次刑事庭會議決議內容，被告本案施用第一級、第二級毒品行為，應論以集合犯云云，容有誤解，自不可採。⑵被告前於87年間因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒後，認有施用毒品傾向，再經法院裁定送強制戒治，89年1月6日停止其處分出監，經臺灣嘉義地方法院檢察署89年度戒偵字第32號為不起訴處分確定。嗣於上開強制戒治處分執行完畢釋放五年內之91年間，再犯施用毒品案件，經上開檢察署聲請法院裁定強制戒治，同時聲請以簡易判決處刑，強制戒治部分，於91年12月16日停止其處分出監，起訴部分經臺灣嘉義地方法院以91年度簡字第298號判決處有期徒刑6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告既已於「五年內再犯」，則縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，距離初犯或再犯在五年以後，其第三次（或第三次以上）犯行，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議，均非屬「五年後再犯」，自不得裁定觀察、勒戒，應予起訴判刑。被告上訴意旨謂，其本案犯行符合「五年後再犯」情形，應予裁定觀察、勒戒，不應起訴判刑云云，亦有誤解，自不可採。⑶又案外人王俊傑部分，其初犯施用毒品行為經裁定觀察、勒戒，係在87年間，而再犯施用毒品行為係在97年間，屬「五年後再犯」，故經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察、勒戒。案外人吳鴻文部分，其初犯施用毒品行為經裁定觀察、勒戒，亦係在87年間（原經檢察官在86年間提起公訴，經法院在87年間判決免刑後，再裁定送觀察、勒戒），而再犯施用毒品行為係在104年間，亦屬「五年後再犯」，故經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒，有王俊傑、吳鴻文之臺灣高等法院被告前案紀錄表2份及相關之起訴書、刑事判決及裁定等附卷可考（本院卷第65至123頁）。上開2人顯與被告屬「五年內再犯後之三犯以上」情形不同，無法比附援引。上訴意旨被告本案犯行應比照上開2人諭知觀察、勒戒云云，顯與事實不符，亦不足採。至於被告目前持續接受美沙冬治療云云，縱認屬實，不影響本案犯行之成立。上訴意旨並無理由，應予駁回。
二、撤銷改判部分（施用第二級毒品部分）：㈠原判決關於被告所犯施用第二級毒品犯行，予以論罪科刑，
固非無見，惟查：被告此部分犯罪，係在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，主動向員警自首其施用第二級毒品犯行，並接受裁判，已如前述。原審就該次犯行，疏未依刑法第62條前段規定，減輕其刑，容有未洽，被告就此部分提起上訴，雖未指摘及此，惟原判決既存有上開可議之處，自應由本院將原判決關於施用第二級毒品部分撤銷改判。
㈡爰審酌被告前已有施用毒品前科，猶不思戒絕毒癮，革除惡
習，再為本件施用第二級毒品犯行，顯未記取教訓，本不宜寬貸，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品者改以治療、矯治為目的，非重在處罰，及被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告坦承犯行，尚有悔意，並兼衡其教育程度、經濟狀況及家庭生活情形等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官姜智仁提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國107年1月31日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官蔡憲德法官鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴，其他不得上訴。
得上訴部分，如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭馥萱中華民國107年1月31日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。