裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院106年上訴字第1138號刑事判決
裁判日期：民國107年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第1138號上訴人即被告 劉榮彬 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
6年度訴字第685號中華民國106年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106年度毒偵字第1398號），提起上訴，本院判決如下：
主文①原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
②劉榮彬施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
③其他上訴駁回（施用第二級毒品部分）④上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：劉榮彬分別基於施用第二級毒品甲基安非他命及施用第一級毒品海洛因之各別犯意，均在其位於臺南市○○區○○路0段000巷0號住處，先於民國106年4月25日以將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，再於106年4月27日以將海洛因置入針筒內加水注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。緣因司法警察早先接獲線報，而對另案被告 謝坤益 涉嫌販賣毒品犯行進行通訊監察，司法警察聽得謝坤益於106年4月17日、106年4月18日與劉榮彬之通話（4月17日尚無明顯對話內容可以合理懷疑謝坤益販賣劉榮彬毒品海洛因，4月18日對話則出現劉榮彬以毒品實務界經常代稱甲基安非他命的暗語：查埔工，向謝坤益購買甲基安非他命之跡證），司法警察於106年4月18日搜索、逮捕謝坤益到案後，謝坤益僅坦承於上開時間販賣甲基安非他命予劉榮彬，否認販賣海洛因予劉榮彬，司法警察再於106年4月28日約談劉榮彬到案，劉榮彬除坦承上開分別施用第一、二級毒品犯行外，並同意警察對其採集尿液送驗，檢驗出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命代謝物陽性反應，而確認上開犯行（施用第一級毒品海洛因部分構成自首）。另劉榮彬於當日警詢、偵查並供陳：其於4月17日、18日通聯對話係向謝坤益購買海洛因（甲基安非他命後來決定不買），檢察官乃據此查獲、起訴謝坤益於106年4月17日販賣海洛因予劉榮彬犯行。
二、認定被告劉榮彬犯罪之證據及理由：㈠上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審審理中坦承不
諱（按：被告於原審係抗辯：其係同時施用上開第一、二級毒品），並有臺南市政府警察局採驗尿液編號年籍對照表（警卷第6頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（警卷第7頁）、被告與謝坤益上開時間的通聯譯文（本院卷第227頁）在卷可參。
㈡被告於原審及上訴意旨雖辯稱：伊係同時施用上開兩種毒品
，並非分別施用，原審認為伊是分開施用而分論併罰，乃有違誤云云。然查：被告於106年4月28日警詢筆錄即供承：
：「最後一次海洛因是在4月27日施用，甲基安非他命約是在4月25日左右施用」、「海洛因是稀釋成液體後用針筒施打，甲基安非他命是放在玻璃球內燒烤施用」（警卷第3頁），嗣於同日偵查中仍坦承：「4月27日在住處以注射方式施用海洛因，10天前（按：應係指數天前）還有用玻璃球吸食器施用甲基安非他命，不確定甲基安非他命是否還會驗得出來。」（偵查卷第15頁），被告係富有社會閱歷的成年人，倘非事實，被告先後於警詢、偵查中基於自由意志的回答，何以均會供稱其係在不同時間，以不同方式先後施用兩種毒品。其次，實務上雖不乏有發現將海洛因及甲基安非他命混合一起施用的案例，然海洛因為中樞神經抑制劑，安非他命類毒品則係中樞神經興奮劑，二者作用機轉不同，客觀上並不宜共用，且毒品取得管道不易，購入成本昂貴，施用毒品者倘無特別需要，實無混雜施用之理，被告於原審雖辯稱係同時施用上開兩種毒品，然卻無法說出具體理由，何以其需將上開兩種毒品混同施用（原審卷第36頁反面），可見被告嗣後翻異前詞，辯稱係將上開兩種毒品同時施用，顯係為求較輕刑期所為事後卸責之詞，並不足採。
㈢綜上，被告上開施用第一、二級毒品犯行，事證明確，堪予認定。
三、論罪：被告於104年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，而裁定送強制戒治，嗣於105年2月3日戒治執行完畢釋放，並經檢察官不起訴處分。被告於強制戒治執行完畢後5年內故意再犯本案施用毒品案件，依法及應追訴處罰。故核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，及同條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之加重事由：被告曾因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以101年度交簡字第174號判決判處有期徒刑6月確定，於101年11月7日執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。
五、被告施用第一級毒品犯行有刑法第62條自首減刑之適用：被告上訴意旨主張：其於到案後主動坦承上開施用毒品犯行，應有自首減刑的適用。經查：司法警察因接獲線報，而對另案被告謝坤益進行通訊監察，於106年4月17日、106年
4月18日聽得謝坤益與被告通話，其中4月17日係日常通常對話，尚無明顯內容可以合理懷疑被告向謝坤益購買毒品，於4月18日對話則出現被告向謝坤益說要叫「一個查埔工」，司法警察因而合理懷疑被告至少有向謝坤益購買甲基安非他命，嗣司法警察於106年4月18日搜索、逮捕謝坤益到案後，謝坤益坦承確實於上開時間販賣甲基安非他命予被告，否認販賣海洛因予被告，司法警察再於106年4月28日約談被告到案，被告則坦承上開分別施用第一、二級毒品犯行等情，有被告、謝坤益之警詢、偵查筆錄，及其等上開時間的通話譯文在卷可參，並經本院依職權調取謝坤益另案卷宗核閱屬實。因此司法警察依照監聽謝坤益過程的譯文資料及謝坤益到案後的供述，至多僅能合理懷疑被告施用第二級毒品犯行，而無相當跡證合理懷疑被告亦有施用第一級毒品犯行，因此被告施用第一級毒品犯行部分，應認符合自首之規定，爰依刑法第62條規定減輕其刑，並與前揭累犯加重部分依法先加後減之。至於被告施用第二級毒品犯行，則無自首減刑之規定，併此敘明。
六、被告施用第一級毒品犯行有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲正犯之減刑適用：
被告於106年4月28日到案後，於當日警詢、偵查供陳：其於4月17日、18日通聯對話中係向謝坤益購買海洛因（甲基安非他命後來決定不買），檢察官乃據此起訴謝坤益於106年4月17日販賣海洛因予劉榮彬犯行，此有被告當日警詢筆錄、偵查筆錄，及謝坤益遭起訴的起訴書在卷可參。而誠如上述，司法警察於監聽謝坤益過程中，並無明顯證據合理懷疑謝坤益販賣第一級毒品犯行，而謝坤益於106年4月18日到案後亦僅坦承販賣第二級毒品予被告，因此檢察官係因被告之指述，方知悉謝坤益於4月17日販賣第一級毒品海洛因予被告犯行，並因而起訴查獲，因此被告販賣第一級毒品犯行部分，乃有供出毒品來源因而查獲正犯之減刑規定。至於被告施用第二級毒品的來源部分，被告雖供稱也是來自謝坤益，然因檢察官綜合被告的證述、通聯譯文等卷內證據，認為不足以起訴謝坤益販賣（或轉讓）甲基安非他命予被告的犯行，而未就此部分提起公訴（謝坤益上開起訴書參照），因而被告施用第二級毒品部分，即無因被告之供述而查獲謝坤益之情事。
七、撤銷原審判決部分（施用第一級毒品部分）：㈠原審審理後，認為被告施用第一級毒品犯行事證明確，予以
判處有期徒刑7月，固非無見，然被告此部分犯行同時構成自首、供出毒品上游因而查獲正犯等減刑事由，原審疏未調查，亦未為被告依相關規定減刑，認事用法均有違誤，被告提起上訴，主張其此部分犯行與施用第二級毒品犯行係同時施用云云，雖無理由，然被告另主張其此部分構成自首部分，則為有理由，加上原審判決復有本判決第六段所述之瑕疵，此部分即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治，
仍再犯本件施用第一級毒品罪行，足見其戒毒意志不堅，須賴國家刑罰協助矯正，另念其施用毒品僅戕害自己身心，並無加害他人，兼衡其犯後坦承犯罪，於原審審理時自述之智識程度、生活情況等一切情狀，爰就施用第一級毒品犯行量處如主文第2項所示之刑。
八、駁回上訴之理由（施用第二級毒品部分）：㈠原審審理後，認為被告此部分犯行事證明確，乃適用毒品危
害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治後，仍再犯本件施用第二級毒品罪行，顯未記取教訓，惟其施用毒品僅戕害自己身心，並無加害他人，兼衡其犯後坦承犯罪、自述之智識程度、生活情況等一切情狀，就此部分犯行量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告提起上訴，主張其此部分乃與施用第一級毒品犯行同時
施用，應合併論為一罪云云，並無理由；另主張其此部分犯行構成自首云云，亦無理由，因此被告此部分之上訴，應予駁回。
九、被告所犯上開二罪，符合數罪併罰之定執行刑要件，爰為被告定其應執行刑及易科罰金之折算標準，如主文第4項所示。
十、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭文俐提起公訴，林志峯到庭執行職務。
中華民國107年1月31日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官翁世容法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官蘇玟心中華民國107年1月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。